De dekens van de Amsterdamse orde schreven in het ABB in februari 2023 een column over de vraag, die destijds veel gesteld werd in de media, of wij als advocaten wel kritisch genoeg zijn over wie wij bijstaan. Zij concludeerden in hun column dat iedereen recht heeft op rechtsbescherming, inclusief de wapenhandelaar, de oliemaatschappij en de dictatoriale staat. De advocaat heeft volgens de dekens echter ook recht op persoonlijke overtuigingen en daarom kan en mag hij de keuze maken om een bepaalde cliënt niet of juist wel bij te staan. Daarbij past het volgens de dekens een andere advocaat niet om de desbetreffende advocaat af te rekenen op diens keuze. In de publieke opinie wordt van een advocaat echter steeds meer een activistische rol gevraagd en gevraagd om bepaalde cliënten niet bij te staan of bepaalde belangen niet te verdedigen[1].

Tekst: Diederik Palstra

Dit kwam ook aan de orde bij verschillende paneldiscussies bij congressen in het afgelopen jaar[2]. Met name de jongere generatie advocaten leek daar de mening toegedaan te zijn dat de advocaat een maatschappelijke rol heeft die met zich meebrengt dat hij zijn cliënten met zorg moet kiezen. Dit artikel bespreekt deze poortwachtersrol van de advocaat en vergelijkt de Nederlandse situatie met die in Engeland, waar voor barristers een ander uitgangspunt geldt. Daar mag je een zaak juist niet weigeren met een beroep op persoonlijke overtuigingen.

In hun column in het ABB stelden de dekens dat deze vraag zich vroeger vooral richtte tot de strafrechtadvocaat die een moordenaar of verkrachter bijstond: “hoe kun je zo iemand bijstaan als je weet dat hij het heeft gedaan?”, maar dat dit tegenwoordig breder wordt getrokken. Moet de advocaat zich niet onthouden van rechtsbijstand aan wat sommigen beschouwen als immorele of zelfs foute cliënten? Het standaardantwoord van de strafrechtadvocaat was altijd een beroep op de onschuldpresumptie, één van de grondbeginselen van het Nederlandse strafrecht[3]. Je wist met andere woorden eenvoudigweg niet of iemand schuldig was tot de veroordeling en dus kon je deze persoon verdedigen. Zelfs als iemand tegenover jou had bekend, kon je niet zeker weten of diegene de waarheid sprak of iemand probeerde te beschermen[4]. En anders was het je taak wel om een lagere straf te bepleiten dan het Openbaar Ministerie had geëist, want zo was ons rechtssysteem nu eenmaal ingericht. Iemand moet tenslotte tegenwicht bieden tegen de macht van de staat in de vorm van het Openbaar Ministerie. Maar wanneer de vraag breder wordt getrokken, bijvoorbeeld bij activiteiten van advocaten in het civiele recht, is het antwoord op deze vraag lastiger te geven. Het gaat daar veelal slechts om economische belangen van cliënten die zouden kunnen dienen om een agenda na te streven waar het maatschappelijk belang niet mee gediend is[5]. Vooral de jongere generatie advocaten lijkt te vinden dat de advocaat activist kàn, en misschien wel móét zijn, en geen cliënten moet vertegenwoordigen wanneer dit in strijd zou zijn met een bepaald maatschappelijk belang. In de woorden van de dekens: “Moeten wij een wapenfabrikant bijstaan? Een tabaksproducent? Een oliemaatschappij? Een pedofiel of een moordenaar? De Russische Federatie? De Chinese overheid?” Volgens de dekens moet iedere advocaat deze beslissing voor zichzelf nemen en kun je een ander hierover niet de maat nemen. Het is een vraag die je momenteel meer en meer hoort, maar ook vroeger werd deze vraag gesteld, bijvoorbeeld in de Tweede Wereldoorlog en de aanloop daar naartoe[6]. Een verwijt dat advocaten na de Tweede Wereldoorlog namelijk werd gemaakt is dat zij gewoon doorgingen met het uitoefenen van hun vak alsof er niets aan de hand was. De vraag die daarbij na de oorlog werd gesteld was: waar is de grens tussen ‘gewoon je werk doen’ en het dienen van het belang van de bezetter?

Soeharno schreef in 2022 in het Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging een artikel over de rol van de advocaat als poortwachter[7]. Met het begrip ‘poortwachter’ bedoelt Soeharno de verantwoordelijkheid van de advocaat om de toegang tot het recht te beperken. Hij onderscheidt drie poortwachtersrollen voor advocaten: de eigenlijke poortwachtersrol; de poortwachtersol tegen facilitering van illegaal handelen en de poortwachtersrol tegen facilitering van kwade zaken. Als voorbeelden noemt hij de rol van advocaten in de Panama Papers bij het faciliteren van witwassen, het bijstaan van de Russische Federatie na de inval in Oekraïne, het bijstaan van niet-klimaatveranderingsgezinde bedrijven en bijstand verlenen aan de verdachte in #metoo zaken.

De eerste poortwachtersrol betreft het gevaar dat de advocaat optreedt als amorele ‘hired gun’, die volledig gaat voor het belang van de cliënt en aan niemand anders dan aan zijn cliënt verantwoording verschuldigd is. Naar de mening van Soeharno wordt dit gevaar voldoende gemitigeerd door de wettelijke regels en de gedragsregels die van toepassing zijn op de advocaat. Een advocaat moet partijdig zijn, maar kan niet simpelweg doen wat de cliënt wil. Zo bepalen de Advocatenwet en de gedragsregels onder meer dat de advocaat onafhankelijk en integer moet zijn en dat het slechts mag gaan om het behartigen van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt in het kader van een goede rechtsbedeling[8].

Over de tweede poortwachtersrol van de advocaat is Soeharno kort: “Een advocaat mag niet illegaal handelen en heeft ervoor te waken geen illegaal handelen te faciliteren.” Hij merkt hierover op dat het gevaar bestaat dat advocaten hierdoor te voorzichtig worden, waardoor de toegang tot het recht bemoeilijkt kan worden voor sommige partijen, zoals momenteel al het geval is met banken die bepaalde categorieën klanten weigeren vanwege mogelijke boetes en hoge compliance kosten.

Bij de derde poortwachtersrol hebben we volgens Soeharno te maken met de tegenhanger van de amorele advocaat. Dat is de morele advocaat die geen belangen wenst te vertegenwoordigen waar hij niet achter staat. Dit is het type advocaat, de activistische advocaat, dat de jongere generatie advocaten meer lijkt te willen zijn. In hun visie vormen de twee andere poortwachtersrollen slechts ondergrenzen. Voor deze derde poortwachtersrol is echter geen wettelijke grondslag[9]. Ook onze advocateneed staat niet in de weg van het verlenen van bijstand zolang het een rechtens verdedigbare zaak is. Wel is er veel druk vanuit de (sociale) media, activisten, toekomstige advocaten en cliënten om bepaalde cliënten niet bij te staan.

Uitspraak van het Hof van Discipline

Een goed voorbeeld van de derde poortwachtersrol van de advocaat is een uitspraak van het Hof van Discipline van 18 augustus 2022. Deze uitspraak betrof de weigering van de deken van Den Haag om een advocaat aan te wijzen voor de Russische federatie, die zelf geen advocaat bereid kon vinden om haar bij te staan in een aantal cassatieprocedures. Een aantal advocatenkantoren in Den Haag had namelijk de zogeheten ‘stand firm verklaring’ ondertekend. Daarin verklaren deze kantoren het volgende:

“Wij zijn geschokt door de invasie van Rusland in Oekraïne in de vroege ochtend van 24 februari jl. Als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de dreiging van de inzet van nucleaire wapens worden de vrede en democratie in Europa ernstig bedreigd. Oekraïne verdedigt haar democratie met man en macht, maar het is zonder externe steun een ongelijke strijd. Wij kunnen daarin niet zwijgzaam toekijken of de blik afwenden en doorwerken. Zakelijke dienstverleners in Nederland en Europa dragen daarin ook een verantwoordelijkheid. Wij hebben een eed gezworen bij aanvaarding van ons ambt. Wij beloofden plechtig geen zaken te behandelen of belangen te verdedigen die wij in gemoede niet rechtvaardig achten. In tijden van crisis en oorlog dienen wij daarin nog strenger ons morele kompas te volgen en dienovereenkomstig te handelen. Wij doen een beroep op alle advocatenkantoren in Nederland om deze verklaring te steunen en zullen iedere transactie die mogelijk het oogmerk heeft de belangen veilig te stellen van de Russische president, de Russische staat, Russische (staats-)bedrijven of de Russische elite weigeren uit te voeren voor zover zij niet openlijk stelling nemen tegen de inval in Oekraïne. Wij zullen niet de belangen behartigen van degenen die (indirect) de oorlog tegen Oekraïne faciliteren. Dat begint met het respecteren van de sancties tegen Rusland die in Europees verband zijn afgekondigd. De tijd is aangebroken om kleur te bekennen. Stand firm!”

Deze kantoren weigerden de Russische federatie daarom bijstand te verlenen in de cassatieprocedures. Dit gold ook voor de andere grote(re) kantoren in Den Haag die de Stand Firm Verklaring niet hadden ondertekend. Het was duidelijk dat de sancties tegen Rusland er niet aan in de weg stonden om de Russische federatie juridische bijstand te verlenen in een procedure waarin procesvertegenwoordiging verplicht is. Het betrof hier dus niet de eerste poortwachtersrol van de advocaat en ook niet de tweede. Het was een morele beslissing van deze kantoren die niet was gebaseerd op geldende wet -of regelgeving, maar op de door advocaten afgelegde eed of belofte om ‘geen zaak te zullen aanraden of verdedigen, die zij in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’[10]. Omdat de Russische federatie hierdoor geen advocaat kon vinden voor deze cassatieprocedures, vroeg zij vervolgens de deken van Den Haag om een advocaat aan te wijzen op grond van artikel 13 Advocatenwet, die dan verplicht zou zijn om bijstand te verlenen. De deken weigerde om dit te doen en de Russische federatie ging tegen deze beslissing van de deken in beroep bij het Hof van Discipline. Voor zover hier van belang, was het Hof van oordeel dat de Stand Firm Verklaring niet aan aanwijzing van een advocaat door de deken in de weg stond. Ook de door advocaten afgelegde eed/belofte bracht volgens het Hof niet in algemene zin met zich mee dat geen advocaat kon worden aangewezen.

De situatie in Engeland

In Engeland kent men slechts de eerste en de tweede poortwachtersrol voor barristers. Voor de derde poortwachtersrol, de ‘morele’ barrister, is in beginsel geen plaats. De barristers zijn namelijk gebonden aan de zogenaamde cab rank rule. Dit betreft regel rC.29 van de Code of Conduct van de barristers. Deze houdt in dat een barrister een opdracht moet aanvaarden, ongeacht de identiteit van de cliënt, de aard van de zaak, of er op basis van toevoeging wordt geprocedeerd of wat hij zelf vindt van het karakter, de reputatie, het doel (de cause), het gedrag, de schuld of de onschuld van de cliënt. Dit wordt de cab rank rule genoemd omdat de barristers als bij een taxistandplaats geacht worden in de rij te staan en de eerste in de rij de opdracht van de rechtzoekende dient te aanvaarden. Deze regel zorgt er – in elk geval in theorie – voor dat iedere rechtzoekende toegang tot een barrister heeft, ofschoon doorgaans slechts indirect via een solicitor. Daarnaast zou de regel een barrister beschermen. Wanneer een barrister kritiek krijgt omdat hij een bepaalde cliënt bijstaat, dan kan hij namelijk naar deze regel wijzen en zeggen dat hij op grond van de gedragsregels geen andere keuze had dan de opdracht te aanvaarden.

Er is echter een aantal uitzonderingen op deze regel, waardoor een barrister toch behoorlijk wat bewegingsvrijheid heeft. Deze zijn verwoord in regel rC30 van de Code of Conduct en zijn – kort gezegd – indien: (1) het aanvaarden van de instructie leidt tot een belangenconflict bij de barrister; (2) het aanvaarden van de instructie ertoe zou leiden dat de onafhankelijkheid van de barrister in gevaar komt; (3) de zaak niet tot de expertise van de barrister behoort; (4) de barrister te weinig ervaring voor de zaak heeft; (5) het aanvaarden van de instructie met zich mee zou brengen dat de barrister in strijd met de wet of de  Code of Conduct handelt; (6) de barrister geen tijd heeft; (7) de eventuele aansprakelijkheid de verzekerde som te boven gaat; (8) de barrister een King’s counsel is en geen junior mag inschakelen; (9) het buitenlands recht betreft; (10) het zou betekenen dat de barrister namens een advocaat van buiten de EU of het VK moet optreden; (11) de cliënt geen aansprakelijkheid voor de fees aanvaardt; (12) er geen adequate fee tegenover staat; of (13) er geen overeenstemming met de cliënt is over de fee.

Met al deze uitzonderingen bestaat het gevaar dat de cab rank rule niet veel meer is dan een papieren tijger, met name als een barrister eenvoudigweg kan zeggen geen tijd te hebben. Zo hebben in maart 2023 120 barristers een verklaring getekend dat zij geen vreedzame klimaatactivisten zullen vervolgen en geen bedrijven zullen bijstaan die zich bezighouden met fossiele brandstoffen[11]. Dit lijkt erg veel op de Stand Firm Verklaring van de Nederlandse advocaten, zij het met betrekking tot een ander onderwerp. Deze barristers hebben zichzelf vervolgens aangegeven bij de Bar Standards Board voor het overtreden van de cab rank rule. Nick Vineall KC, de voorzitter van de Bar Council of England and Wales, zei hierover het volgende:

“The cab rank rule prevents discrimination and improves access to justice. It means that barristers sometimes have to represent people they disapprove of or disagree with. But the flip side is that clients can have the barrister they choose. It is for judges or juries to decide who is right and who is wrong, not barristers. Should a barrister be allowed to refuse to defend a climate change activist because they happen to disagree with that activist’s style of protest? I don’t think so.”

Ook gaf hij aan dat er boetes kunnen volgen en dat het consequenties voor de carrière van junior barristers kan hebben als zij King’s Counsel of rechter willen worden. Een junior barrister reageerde hierop als volgt:

“Young lawyers are being placed in an impossible position. We’re being told by our firms and regulators it’s a professional obligation to act for fossil fuel projects, knowing that doing so will poison our own future and all of life on Earth. That’s wrong on every level. It’s indefensible. If the profession doesn’t look out for my generation, how does it expect to survive?

Het zijn niet alleen de uitzonderingen die ervoor zorgen dat de cab rank rule niet zijn doel bereikt. Barristers kunnen in principe slechts instructies krijgen door de tussenkomst van een solicitor en solicitors kennen de cab rank rule niet. Als solicitors besluiten dergelijke bedrijven niet bij te staan zullen deze bedrijven geen barrister kunnen inschakelen en is de toegang tot de rechter alsnog afgesloten.

De situatie in Nederland

In Nederland kennen we de cab rank rule niet. Wij kennen het tegendeel, namelijk de eed c.q. belofte van artikel 3 lid 2 van de Advocatenwet die het een advocaat mogelijk maakt om een zaak te weigeren wanneer diens geweten anders in het gedrang zou komen. Dat is een weigeringsgrond die in Engeland dus uitdrukkelijk is uitgesloten. Het uitgangspunt in Engeland lijkt beter aan te sluiten bij het principe uit de Basic Principles on the Role of Lawyers van de Verenigde Naties dat een advocaat en de cause niet met elkaar verward moeten worden[12]. Dat mag het publiek niet doen, maar een advocaat zelf ook niet. Uit de paneldiscussies die gevoerd werden tijdens de eerdergenoemde congressen over dit onderwerp, bleek dat de jongere generatie advocaten hier heel anders over denkt. Zij lijken eerder bereid te zijn zaken te weigeren waar zij de ‘cause’ afkeuren, zoals bedrijven bijstaan die het klimaat schade toebrengen. De vraag, die gesteld werd tijdens het FBE-congres, of een advocaat ‘woke’ kan zijn, beantwoordden zij met een volmondig ‘ja’. Zij leken niet alleen te vinden dat een advocaat ‘woke’ kan zijn, maar dat een advocaat ‘woke’ móét zijn. Volgens de jongere generatie Nederlandse advocaten moet een advocaat zich vooral wel vereenzelvigen met de zaak. Ook tijdens het symposium van de Praktizijnssociëteit was dit standpunt te horen. Deze jongere generatie vindt dat er meer ruimte moet zijn voor een meer activistische rol van de advocaat. De advocaat is er volgens hen niet alleen om het recht te bewaken, maar ook om het recht te vormen. De advocaat dient zich niet in te zetten voor cliënten of zaken die in strijd zijn met de maatschappelijke opvattingen van de advocaat.

Het Hof van Discipline zag dat in bovengenoemde zaak anders, in elk geval met betrekking tot de aanwijzingsbevoegdheid van de deken. Volgens het Hof volgt uit het grondwettelijke beginsel dat stelt dat iedereen toegang tot de rechter moet hebben, dat dan ook niemand het recht ontzegd mag worden aanspraak te maken op juridische bijstand om toegang tot die rechter te kunnen verkrijgen of om zich in rechte te kunnen verdedigen. De aanwijzingsbevoegdheid van de deken op grond van artikel 13 van de Advocatenwet zou ervoor moeten zorgen dat dit recht is gewaarborgd. De deken kan het verzoek tot aanwijzing alleen wegens gegronde redenen afwijzen. Een dergelijke reden kan onder meer bestaan indien de door klager gewenste procedure geen verplichte procesvertegenwoordiging kent, of indien de procedure geen redelijke kans van slagen heeft.

In de uitspraak zegt het Hof van Discipline dat het feit dat een aantal advocatenkantoren de Stand Firm Verklaring heeft onderschreven, niet betekent dat deze verklaring door alle advocaten bij de Hoge Raad wordt ondersteund en ook niet dat er geen advocaat bereid gevonden zou kunnen worden om klaagster bij te staan. Dit vormt volgens het Hof dan ook geen gegronde reden voor de deken om het verzoek af te wijzen. Het Hof vervolgt dan “Maar wat daar ook van zij, deze verklaring staat naar het oordeel van het hof niet aan aanwijzing van een advocaat door de deken in de weg.“ Dus ook als een advocatenkantoor de verklaring heeft ondertekend, kan het nog steeds door de deken worden aangewezen ex artikel 13 Advocatenwet. Daaraan voegt het Hof toe dat “Ook de door advocaten afgelegde eed niet in algemene zin met zich meebrengt dat geen advocaat kan worden aangewezen“. Ook de eed/belofte kan voor de deken dus niet in algemene zin een gegronde reden vormen om het verzoek af te wijzen. A contrario zou je uit de formulering van het Hof nog wel af kunnen leiden dat het in individuele zin wel aan aanwijzing in de weg kan staan, ook al bepaalt artikel 13 lid 4 Advocatenwet dat de aangewezen advocaat verplicht is zijn diensten te verlenen. Het Hof lijkt daarmee ruimte open te laten voor een advocaat om een dergelijke aanwijzing op individuele grond te weigeren met een beroep op de afgelegde eed/belofte. Zou er ook niet meer ruimte moeten zijn voor een dergelijke weigering wanneer, zoals de deken ook betoogde, het gaat om het bijstaan van een vijandige vreemde mogendheid in een zaak waarin het slechts gaat om diens economische belang, dan wanneer het gaat om het bijstaan van een individu die verdachte is in een strafproces? Het Hof vond in deze zaak dat dit niet zo was. Voor de gedachte dat de wetgever met de term ‘rechtzoekende’ in artikel 13 Advocatenwet slechts bedoeld heeft om natuurlijke personen toegang tot de rechter te geven en vreemde mogendheden die (al dan niet door eigen toedoen) in oorlog zijn met andere landen uit te sluiten, is volgens het Hof geen aanwijzing in de wet of in de wetsgeschiedenis te vinden. Een andere uitleg zou er volgens het Hof ook toe kunnen leiden dat een rechtzoekende feitelijk de toegang tot de Nederlandse rechter wordt ontnomen, wat volgens het Hof in strijd is met het Nederlandse en ook het Europese rechtsbestel. Toegang tot de rechter is volgens het Hof dus geen politiek instrument.

Noten

[1] Interview Folkert Jensma in het kader van het Gerbrandy debat van 2017: ’Als je gelooft dat iets niet rechtvaardig is, doe het dan niet’. “https://beroepsopleidingadvocaten.nl/interview-jensmaals-je-gelooft-dat-iets-niet-rechtvaardig-is-doe-het-dan-niet. F. Jensma, ‘Wie schopt de advocatuur een geweten als de tanks binnenrollen?’, NRC Handelsblad 12 maart 2022.

[2] Het congres op 16 juni 2023 van de Fédération des Barreaux Européens over ‘New ethical dilemmas – a roadblock to access to the rule of law?’ en het symposium van de Praktizijnssociëteit op 9 november 2023 met als onderwerp “De advocaat in een spagaat – Beroepsethische dilemma’s anno 2023”.

[3] Artikel 6 lid 2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens: “Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan”. Zie ook artikel 11 lid 1 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

[4] Overigens kent Engeland hier een andere benadering. Wanneer iemand tegenover zijn advocaat heeft bekend maar een ‘plea of not guilty’ heeft ingediend dan kan de advocaat slechts het bewijs testen van de prosecutor maar niet meer de onschuld van de cliënt bepleiten, niet meer suggereren dat iemand anders het gedaan heeft en niet meer een alibi naar voren brengen. Anders is er sprake van ‘misleading the court’; gC10 bij Rule rC4.

[5] F. Jensma, ‘Wie schopt de advocatuur een geweten als de tanks binnenrollen?’, NRC Handelsblad 12 maart 2022: ‘De deken kwam in het Journaal nog gauw met de schaamlap dat strafadvocaten ook wel eens klanten hadden tegen wie ze morele bezwaren opzij moeten zetten. Maar dat overtuigt niet. De Russische Federatie wordt hier niet vervolgd, maar heeft hier iets te betwisten of te eisen van een andere partij die toevallig of niet hier is gevestigd. Daar hóef je als advocaat geen ja tegen te zeggen. En als je dat wel doet, dan is het daarna ook jóuw invasie. Althans, dat vind ik.’

[6] Zie hierover Meihuizen: Smalle Marges. De Nederlandse advocatuur in de Tweede Wereldoorlog; Boom, Amsterdam 2010.

[7] Prof. mr. dr. J. Soeharno: “Moet een ‘goede’ advocaat ‘foute’ zaken weigeren?”; TCR 2022, nummer 4, p. 103 e.v.

[8] Artikel 10a lid 1 Advocatenwet en Gedragsregels 1 en 2.1.

[9] Wel is er soft law: UN Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), de UN Global Compact (2004), ISO 26000 Guidance on Social Responsibility (2010) en OECD Guidelines for Multinational Enterprises (2011).

[10] Artikel 3 lid 2 Advocatenwet.

[11] https://www.theguardian.com/environment/2023/mar/24/top-lawyers-defy-bar-declare-will-not-prosecute-peaceful-climate-protesters#:~:text=Top%20lawyers%20defy%20bar%20to%20declare%20they%20will%20not%20prosecute%20peaceful%20climate%20protesters,-This%20article%20is&text=Leading%20barristers%20have%20defied%20bar,companies%20pursuing%20fossil%20fuel%20projects.

[12] Principle 18: “Lawyers shall not be identified with their clients or their clients’ causes as a result of discharging their functions.”