Artikel 7.7, lid 1 Voda bepaalt dat het een advocaat niet vrij staat overeen te komen dat a) slechts bij het bepalen van een bepaald gevolg honorarium in rekening mag worden gebracht of b) het honorarium een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door de bijstand te bereiken resultaat.
Beide verboden worden nogal eens aangeduid onder de gezamenlijke noemer dat een ‘no cure no pay’ afspraak verboden is. Daarmee wordt dan tegelijk het verbod op de resultaatgerelateerde beloning bedoeld.
Er zijn twee uitzonderingen: een advocaat kan gebruik maken van een binnen de advocatuur gebruikelijk incassotarief (artikel 7.8 Voda) en onder een aantal voorwaarden kunnen afwijkende afspraken worden gemaakt in letsel- en overlijdensschadezaken (artikel 7.9 en volgende Voda). Een van die voorwaarden is dat de cliënt niet in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp of daar uitdrukkelijk vanaf ziet (artikel 7.9 sub B Voda).
Discussie over dit verbod, of liever deze verboden, is niet eenmalig. Zonder volledigheid te betrachten: voorstanders wijzen op de Verenigde Staten, waar ‘no cure, no pay’ en daaraan gekoppelde resultaatgerichte beloning gemeengoed zijn. Meer dan dat: het is daar uitgegroeid tot een ware industrie. Gebruikmakend van de in de meeste staten bestaande mogelijkheden van class action, discovery, trials en juryrechtspraak (en onder dreiging van punitive damages en imagoschade) weten gespecialiseerde plaintiff lawyers voor hun, vaak in een class verenigde, cliënten mooie resultaten te bereiken. Daar houden zij zelf doorgaans een mooie beloning aan over. Zij gaan met hun tijd mee: asbest, roken, luchtvaartongevallen, productaansprakelijkheid, medische hulpmiddelen, mislukte investeringen, noem maar op.
Door de kantoren wordt zwaar geïnvesteerd. Felle concurrentie is er ook. Het is echt ‘no cure, no pay’ en bij succes gaat zo’n 30 procent van de opbrengst – in veel gevallen een ‘massaschikking’ – naar de advocaten.
Tegenstanders wijzen op de verschillen tussen de Amerikaanse en Nederlandse rechtssystemen: bij ons ontbreekt het ‘hefboom-effect’ van de grote aantallen. Voorts wordt er op gewezen dat no cure, no pay de claimcultuur in de hand werkt en de belangentegenstelling tussen advocaat en cliënt aanwakkert: waar de cliënt er belang bij heeft dat de advocaat tot het uiterste gaat, koopt de advocaat bij een beetje behoorlijke schikking zijn eigen risico af en houdt er toch een leuk bedragje aan over.
Ook wordt gewezen op het feit dat in het Nederlands recht kosten van juridische bijstand als onderdeel van een schade worden vergoed wanneer de aansprakelijkheid vaststaat. Daarnaast waarborgt de Nederlandse overheid, anders dan in de VS, de toegang tot het recht en de rechter door een systeem van gefinancierde rechtshulp.
In het debat wordt weinig ingegaan op de positie van de advocaten/kantoren. Slechts weinigen kunnen het zich permitteren echt substantieel te investeren in een zaak waarin de uitkomst echt heel goed zero kan zijn. Je moet vanaf het begin af aan investeren en financieren, terwijl advocatenpraktijken per definitie niet door durfkapitalisten worden gefinancierd. Vandaar dat wel wordt beweerd dat ‘no cure, no pay’ een farce is omdat de advocaten alleen instappen indien er toch wel een erg grote mate van zekerheid is dat de zaak succesvol zal eindigen en per saldo profijtelijk zal zijn.
Het argument dat voor een ‘no cure, no pay’-systeem in Nederland geen plaats is omdat Nederland een goed en toegankelijk systeem van door de overheid gefinancierde rechtshulp is, is helaas achterhaald.
Er is een grote groep Nederlanders die weliswaar boven de toevoegingsgrens zit maar zich geen advocaat/procedure kan veroorloven. Voor hen die dat op zich wel kunnen, zijn de kosten ook bepaald een barrière, terwijl ook de risico’s bij de afweging moeten worden betrokken.
Een wel geoorloofd alternatief is de zogenaamde ‘succes fee’. De advocaat behandelt dan een zaak op basis van een gereduceerd uurtarief waarmee (een belangrijk deel van) de kosten van zijn praktijk/kantoor worden goedgemaakt. Die kosten worden gedeclareerd op basis van de aantallen gemaakte uren tegen het gereduceerde tarief. Wanneer een bepaald, van tevoren duidelijk af te spreken en vast te leggen, resultaat wordt behaald geldt met terugwerkende kracht een hoger uurtarief voor die gewerkte uren. Dat tarief mag ook hoger zijn dan het standaard uurtarief. De advocaat deelt daar als het ware mee in het risico maar dat risico omvat niet de kosten die nodig zijn om de praktijk/het kantoor draaiende te houden. De uiteindelijke beloning is afhankelijk van het resultaat maar geen evenredig deel van de opbrengst. Uiteindelijk moet ook bij een afspraak over een ‘succes fee’ sprake zijn van een redelijke declaratie.
Dit soort afspraken wordt in de zakelijke markt met regelmaat gemaakt. Bijvoorbeeld de afspraak dat uren in een ‘due diligence’ en/of biedingsfase tegen een laag tarief worden berekend met verrekening tegen een hoger tarief indien een overnamefase volgt. Partijen zijn daar vrij in. Vastlegging in een niet voor nadere uitleg vatbare regeling is een vereiste om problemen in de uitwerking te voorkomen.
In het debat over de beperkingen over het ‘no cure, no pay’-verbod wordt de rechtsbijstandverzekering als mogelijke oplossing genoemd. Dat is die onder bepaalde omstandigheden ook absoluut. Juist voor die groep rechtszoekenden die niet voor een toevoeging in aanmerking komt is de premie een belemmering. Als mogelijke bijdrage aan een oplossing kan een verzekering echter een rol spelen.
Het debat over no cure, no pay zal zeker worden vervolgd. Het is te hopen dat er binnen min of meer afzienbare termijn een oplossing komt.