DJ Tiësto stelt advocatenkantoor aansprakelijk voor navordering belasting

 

De laatste jaren halen fiscale beroepsaansprakelijkheidszaken steeds vaker het nieuws. Zo ook de rechtszaak die DJ Tiësto heeft aangespannen tegen Greenberg Traurig en Frank B., een voormalig fiscaal adviseur van dat kantoor, in verband met een navordering van de Amerikaanse Belastingdienst van ruim 17 miljoen euro. Frank B. zou voor 2013 een fiscale constructie hebben geadviseerd waarbij het inkomen en vermogen van de DJ via Cyprus werden gestructureerd. Volgens diverse bronnen was deze structuur slechts een papieren werkelijkheid, wat heeft geleid tot de 17 miljoen euro aan navordering en boetes. DJ Tiësto probeert de nagevorderde belasting, boete en advieskosten te verhalen op de adviseur en het advocatenkantoor.

Tekst: Chantal Presilli en Wieger Kop, advocaat-belastingkundigen bij Houthoff

Goed opdrachtnemer

Een belastingadviseur dient bij zijn werkzaamheden de zorg voor een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Het uitgangspunt daarbij is dat de adviseur heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Dit zal niet snel het geval zijn indien een adviseur op ontoelaatbare wijze de mazen van de wet opzoekt met als doel belastingheffing bij zijn cliënt te ontgaan. Complexer is de vraag of – en in hoeverre – een adviseur in dergelijke situaties aansprakelijk kan worden gehouden voor de belastingen en boetes van zijn cliënt. Verschillende factoren zijn hiervoor relevant, zoals de ernst van de fout en het verwijt, het doel van het advies, de kennis van de cliënt en de inhoud van de afspraken tussen partijen. Daarbij vereisen dergelijke aansprakelijkheidszaken vaak een fiscaalrechtelijke analyse voor het beoordelen van de vraag of de structuur al dan niet rechtmatig was, maar ook een civielrechtelijke analyse voor een beoordeling van de aansprakelijkheid en daaruit voortvloeiende schade.

Causaal verband?

Deze samenloop van rechtsgebieden kan tot lastige vraagstukken leiden. Het is niet altijd gemakkelijk om te bepalen welke schade in causaal verband staat met de vermeende beroepsfout. Onder meer is het relevant of de schade onder de reikwijdte van de overeengekomen opdracht is geleden en of de belastingadviseur en de cliënt naar behoren hebben gehandeld. Verder komen mogelijk niet alle kosten van de cliënt voor vergoeding in aanmerking. Zo is belasting op grond van de wet verschuldigd. Dit zou mogelijk ook het geval zijn geweest indien DJ Tiësto geen fiscaal advies had gekregen, waardoor de belasting in beginsel niet als schade kwalificeert. In de praktijk spitst deze discussie zich vaak toe op de vraag of de adviseur een alternatieve (toelaatbare) structuur had moeten adviseren die zou hebben geresulteerd in een lagere belastingdruk en of de cliënt deze structuur redelijkerwijs zou hebben geïmplementeerd. Indien een realistisch alternatief tot een betere fiscale uitkomst had geleid kan (een deel van) de belasting mogelijk wel als schade worden verhaald op de adviseur. Maar zelfs in deze gevallen kan een deel van de schade alsnog voor rekening van de cliënt komen, bijvoorbeeld indien het onzakelijke karakter van de constructie zo evident was dat de cliënt zich bewust was van het navorderingsrisico. In de zaak van DJ Tiësto speelt bovendien nog de interessante vraag of de Nederlandse rechter (i.p.v. de Amerikaanse rechter) bevoegd is om over het geschil recht te spreken. De rechtbank heeft in elk geval voorlopig geconcludeerd dat de procedure (mede) in Nederland kan worden beslecht.

Persoonlijk aansprakelijk?

Verder is in de zaak van DJ Tiësto opvallend dat de adviseur ook persoonlijk aansprakelijk is gesteld. We begrijpen dat de adviseur tot 2013 werkzaam was voor Greenberg Traurig. Het is daarom de vraag of zijn persoonlijke aansprakelijkstelling kans van slagen heeft. In dat kader zal onder meer relevant zijn of de overeenkomst van opdracht specifiek is aangegaan met het oog op de dienstverlening van Frank B. Wij denken dat persoonlijke aansprakelijkheid van een adviseur bij een groot advocatenkantoor minder vaak aan de orde zal zijn, aangezien de opdracht vaak met het oog op het betreffende kantoor is aangegaan en in veel zaken bij de uitvoering daarvan verschillende personen zijn betrokken.

Ethische aspecten

De maatschappij wordt zich steeds bewuster van de ethische aspecten van fiscaal structureren, inclusief de notie dat iedereen zijn fair share aan belasting moet betalen. Een fiscaal advies dat binnen de wettelijke kaders is gegeven, kan mogelijk toch niet door de beugel. Zo gaat het in veel aansprakelijkheidsprocedures niet om belastingfraude, maar om constructies waarbij de grenzen van de wet zijn opgezocht. Dergelijke zaken dienen ex-tunc te worden beoordeeld. Het zou kunnen dat een fiscale constructie die inmiddels niet meer door de beugel kan, ten tijde van de advisering nog wel als aanvaardbaar werd beschouwd. Hoe dan ook, de fiscaliteit ligt anno 2023 zowel maatschappelijk als politiek onder een vergrootglas en de Belastingdienst treedt op tegen oude structuren die over het (morele) randje gaan. Als belastingplichtigen achteraf worden geconfronteerd met hoge aanslagen, proberen zij deze vaak te verhalen op de adviseur die de structuur heeft geadviseerd. Uiteindelijk is voorkomen natuurlijk beter dan genezen. Met de kennis van nu had DJ Tiësto er waarschijnlijk voor gekozen om alleen platen op Cyprus te draaien.