Het ABB heeft al enige tijd de wens aandacht te besteden aan het onderwerp ‘grensoverschrijdend gedrag’. Dit omdat dit onderwerp in de samenleving en ook in de advocatuur steeds meer aandacht krijgt. Te denken valt daarbij aan de ophef rond The Voice en het onderzoek van Van Doorne daarnaar, maar ook aan de verwikkelingen rond NOS Sport en DWDD. Ook in de politiek komt grensoverschrijdend gedrag voor, zoals blijkt uit het aftreden van minister van Onderwijs Dennis Wiersma. Internationaal kan worden gedacht aan alle #Me-Too zaken. LOYR, een Amsterdams advocatenkantoor, bleek op 28 september een seminar te organiseren over grensoverschrijdend gedrag. Dit seminar werd verzorgd door voormalig ABB-redacteur, Hannah Brenninkmeijer, en haar kantoorgenoot, Babs Dubois, die beiden arbeidsrechtadvocaat zijn. Het ABB zag de kans schoon dit seminar bij te wonen en Hannah te vragen nog eenmaal mee te werken aan een artikel over dit onderwerp.

Tekst: Diederik Palstra en Hannah Brenninkmeijer


Toename meldingen van grensoverschrijdend gedrag

Hannah Brenninkmeijer (boven) en Babs Dubois.

Uit het jaarlijkse HR-trendonderzoek van Berenschot, Performa en AFAS Software onder meer dan tweeduizend HR-professionals[1] blijkt dat bij 10 procent van de Nederlandse bedrijven en organisaties het aantal klachten over grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer het afgelopen jaar is toegenomen. Een kwart van de respondenten ziet binnen hun bedrijf een groeiende behoefte aan vertrouwenspersonen. Bijna de helft ziet de aandacht voor grensoverschrijdend gedrag toenemen. Deze toename van het aantal klachten hoeft niet te betekenen dat vaker sprake is van grensoverschrijdend gedrag. De toename kan ook zijn veroorzaakt doordat meer slachtoffers zich durven uit te spreken. Dit omdat er in de media op de werkvloer meer aandacht is voor dit onderwerp en dat daardoor de bewustwording is toegenomen.

Toch blijkt uit een onderzoek van CNV van 24 november 2022 dat nog altijd drie miljoen mensen intimidatie op de werkvloer ervaren, waarbij 40 procent bestaat uit verbale agressie en 22 procent uit grensoverschrijdend gedrag.[2] Dat geeft de aanzienlijke omvang van het probleem weer. De Nationale Enquête Arbeidsmarktomstandigheden van TNO laat zien dat vrouwen bijna drie keer zo vaak als mannen te maken krijgen met ongewenste seksuele aandacht van collega’s of leidinggevenden. En dat jongere vrouwen er ruim twee keer zo vaak mee te maken hebben als oudere vrouwen. Ook bij werknemers met flexibele arbeidscontracten is de kans op ongewenst gedrag groter. Zij kunnen zich minder goed verweren, omdat zij minder zeker zijn van hun positie binnen een bedrijf.[3]

Dat nog niet alle organisaties de wettelijke verplichting tot het bieden van een veilige werkomgeving op de juiste manier hanteren, is gebleken uit de ontwikkelingen bij onder meer The Voice en DWDD. Volgens het kabinet is actie noodzakelijk. Met het ‘Nationaal Actieprogramma Aanpak seksueel grensoverschrijdend gedrag en seksueel geweld’ probeert het kabinet dit maatschappelijke probleem aan te pakken. Het doel is seksueel grensoverschrijdend gedrag en seksueel geweld te voorkomen, te herkennen, aan te pakken en hulp te bieden aan de slachtoffers.[4]

Volgens de literatuur zal dit waarschijnlijk leiden tot aangepaste wet- en regelgeving, maar ook van organisaties zelf zal actie worden verwacht.[5] Minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft hier het volgende over gezegd op de website van de Rijksoverheid: “Je veilig en thuis voelen op je werk en er jezelf kunnen zijn: het hoort vanzelfsprekend te zijn. Maar dat is het helaas niet. Het is duidelijk dat we meer moeten doen om ongewenst gedrag op de werkvloer tegen te gaan. Het is nodig om regels aan te passen, maar er is ook een cultuurverandering op de werkvloer nodig. En dat begint met het voorbeeld aan de top.”[6] Dit laatste heeft zij gezegd, omdat het in de top van organisaties vaak misgaat. In de meeste gevallen van grensoverschrijdend gedrag bleken de personen die zich hieraan schuldig maakten, een machtspositie te bekleden. Uit hetzelfde CNV-onderzoek volgt dat 22 procent van de ondervraagden wel eens te maken heeft gehad met intimidatie of grensoverschrijdend gedrag door een manager of werkgever.[7]

Omdat grensoverschrijdend gedrag vaak vanuit de top komt, kan dit een knelpunt vormen voor de aanpak ervan. Zo was in de zaak rondom Marc Overmars bij Ajax te zien dat toezichthouders geneigd zijn zich terughoudend op te stellen als het om de aanpak van grensoverschrijdend gedrag gaat.

Wat is grensoverschrijdend gedrag?

Grensoverschrijdend gedrag is geen juridisch begrip en daarom lastig te definiëren. Voor iedereen ligt de grens immers anders. Het gaat op de werkvloer vaak om uitingen of gedrag waar een ander niet mee instemt en dat grensoverschrijdend is op fysiek, emotioneel, seksueel of financieel vlak, soms met grote gevolgen voor het slachtoffer. Dit gedrag kan zowel offline als online plaatsvinden. Het gaat vaak om machtsmisbruik. Dat het zo lastig te definiëren is, brengt mee dat het noodzakelijk is binnen het bedrijf hierover duidelijk beleid te formuleren. De meldingen van grensoverschrijdend gedrag betreffen ook wel eens gedrag dat niet zozeer grensoverschrijdend is, maar om een andere reden als ongewenst of onterecht wordt ervaren door de klager, zoals bijvoorbeeld een negatieve beoordeling. Het is voor onderzoekers belangrijk dat onderscheid scherp voor ogen te houden. Om die reden is het aan te bevelen beoordelingsgesprekken niet alleen te voeren, maar een tweede persoon daarbij aanwezig te laten zijn. Daarnaast hoeft dat wat door de één als grensoverschrijdend wordt ervaren, dat niet voor een ander te zijn. Wat vroeger nog wel eens gezien kon worden als humor, kan nu soms niet meer door de beugel.

Verplichtingen werkgever

De werkgever heeft een aantal verplichtingen om grensoverschrijdend gedrag te voorkomen. Zo bepaalt artikel 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet dat de werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers in verband met de arbeid en daartoe een beleid voert dat is gericht op voorkoming (of beperking) van psychosociale arbeidsbelasting (Psa-beleid) om zo voor zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden te zorgen. Onderwerpen die hieronder vallen zijn onder meer seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, oftewel factoren die op de werkvloer stress veroorzaken. Als de werkgever zich onvoldoende inspant om een veilige werkomgeving te waarborgen en de werknemer hierdoor schade lijdt, kan de werkgever hiervoor aansprakelijk worden gesteld. Voor een werkgever is het dus belangrijk dat er een veilige werkomgeving wordt gewaarborgd, waarin iedere werknemer zijn/haar grenzen kan en durft aan te geven zodat situaties van grensoverschrijdend gedrag kunnen worden voorkomen of op de juiste manier kunnen worden afgehandeld. Artikel 3 lid 2 bepaalt vervolgens dat de werkgever een beleid voert dat gericht is op voorkoming, en indien dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Het begrip ‘psychosociale arbeidsbelasting (psa)’ is in de Arbeidsomstandighedenwet als volgt gedefinieerd: “de factoren direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, in de arbeidssituatie die stress teweegbrengen”. ‘Stress’ is gedefinieerd als: “een toestand die als negatief ervaren lichamelijke, psychische of sociale gevolgen heeft”. Uit lid 4 volgt dat de werkgever het arbeidsomstandighedenbeleid regelmatig toetst aan de ervaringen die daarmee zijn opgedaan en de maatregelen aanpast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring daartoe aanleiding geeft.

Verder geldt er voor de werkgever een verbod op seksuele intimidatie op grond van artikel 1a lid 1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), artikel 1a lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBMV) en artikel 7:646 lid 6 Burgerlijk Wetboek (BW). Bovendien is de werkgever op grond van het verbod op onderscheid bij de arbeidsomstandigheden volgens artikel 7:646 lid 1 BW, verantwoordelijk bij seksuele intimidatie tussen werknemers onderling.[8]

Dan is er ook nog artikel 7:658 BW waaruit volgt dat de werkgever moet voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Voor de werkgever geldt een algemene zorgplicht voor zijn werknemers die ook op seksuele intimidatie ziet. Uit kamerstukken blijkt dat, in het geval dat de werkgever een melding van seksuele intimidatie ontvangt, hij adequaat en tijdig dient te reageren en te corrigeren.[9] Volgens deze kamerstukken vloeit dit ook voort uit de verplichting zich als een goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW). Hieruit kan worden afgeleid dat een actieve inspanning van de werkgever is vereist om (seksuele) intimidatie, agressie en geweld op de werkvloer te voorkomen. Omdat de grens zoals gezegd voor iedereen anders ligt, is het van belang grijs gebied in te kleuren door het uitwerken van duidelijke omgangsnormen, heldere en consequente communicatie hierover en handhaving (bewustwording). Ook dient een vertrouwenspersoon aangesteld te worden. Dit kan een interne of een externe vertrouwenspersoon zijn. Bij kleine organisaties kan een externe vertrouwenspersoon aangewezen zijn, omdat het voor medewerkers lastig kan zijn zich bij een bekende te moeten melden.

Voorbeelden uit de rechtspraak van aansprakelijkheid van de werkgever

De werkgever is aansprakelijk als hij in deze zorgplicht tekortschiet en de werknemer daardoor schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Er moet dus een causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de schade. We noemen de volgende voorbeelden uit de jurisprudentie. 

Hof ’s-Hertogenbosch 11 mei 2023[10]

Dit betrof een docente lichamelijke opvoeding die door een collega is gepest en seksueel is geïntimideerd op de school waar zij al zeventien jaar werkzaam was. Zo had hij een obsceen gebaar naar haar gemaakt, had hij haar een seksueel voorstel gedaan en werd zij door hem en een aantal andere mannelijke collega’s regelmatig aangeroepen met “Picka, picka” wat in het Slavisch (vulgair) gelijk is aan het vrouwelijke geslachtsorgaan. Ook was sprake van verder pestgedrag. De docente is als gevolg daarvan ziek geworden en is in de verplichte periode van loondoorbetaling van 104 weken niet hersteld. Daarbovenop kwam dat de werkgever niets aan de re-integratie van deze medewerker had gedaan. Om die reden heeft het UWV een loonsanctie met een looptijd van één jaar aan de werkgever opgelegd.

Het UWV legt een loonsanctie met een maximale termijn van één jaar op als een werkgever een zieke werknemer onvoldoende binnen haar onderneming re-integreert. Een werkgever kan die periode van een jaar trachten te verkorten door alsnog aan de door het UWV gestelde vereisten te voldoen. Kennelijk is de werkgever daaraan niet toegekomen, want de werknemer heeft bovenop de verplichte loondoorbetalingstermijn van 104 weken nog een periode van 52 weken het loon aan de docente doorbetaald.

Na afloop van de termijn van de loonsanctie heeft de werkgever de docente met toestemming van het UWV ontslagen. Zij liet het er echter niet bij zitten en vorderde bij de kantonrechter een billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. De kantonrechter was het hiermee eens en kende haar een billijke vergoeding toe van 197.000 euro en ook nog eens 10.000 euro aan immateriële schadevergoeding. Daarnaast kreeg zij een transitievergoeding en vergoeding van de advocatenkosten.

De school ging in hoger beroep, maar het vonnis is vrijwel volledig bekrachtigd door het Hof. Dit was dus erg duur voor de school. De reden voor toekenning van de hoge billijke vergoeding was erin gelegen dat de werkgever helemaal niks had gedaan met de melding van grensoverschrijdend gedrag, behalve een gesprekje met de dader. Aan hem waren geen sancties opgelegd. Bovendien had de werkgever de adviezen van de klachtencommissie onvoldoende opgevolgd. Het Hof begreep niet dat de werkgever zo weinig had gedaan om een terugkeer van de werknemer naar het arbeidsproces mogelijk te maken. 

Rb. Noord-Holland 3 mei 2023[11]

In deze zaak was een horecamedewerkster lastiggevallen door de chef-kok. Na diverse (verbale) ongewenste en grensoverschrijdende gedragingen jegens de medewerkster was de chef-kok op 13 mei 2022 op haar afgelopen, had hij haar vastgegrepen, tegen de muur geduwd en met zijn handen bij haar keel vastgegrepen. De werkgever werd aansprakelijk gehouden voor de door de medewerkster geleden schade, omdat zij ernstig was tekortgeschoten in de verplichting zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Ondanks het feit dat de werkgever dit gedrag scherp veroordeelde en in een mail had bevestigd dat dit gedrag niet, in welke vorm dan ook, werd getolereerd, had zij in feite niet meer gedaan dan het voeren van gesprekken met de beklaagde. Van het daadwerkelijk aanpakken van het ongewenste gedrag was naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet gebleken. Daarbij kwam dat de kantonrechter van oordeel was dat de werkgever diens re-integratieverplichtingen ernstig had veronachtzaamd. Ook was er geen PSA-beleid.[12] Er was wel een model protocol ongewenst gedrag maar dit was onvoldoende bekend binnen de onderneming van werkgever. Het leek ook slechts een model te zijn dat snel was gedownload en niet specifiek voor haar onderneming was ingevuld.

Aan de werkneemster is een billijke vergoeding toegewezen van 5.000 euro, een materiële schadevergoeding van 4.638 euro en een immateriële schadevergoeding van 4.000 euro. De billijke vergoeding en de schadevergoeding waren relatief laag ondanks het heftige gedrag omdat zij nog maar kort in dienst was en bovendien ook niet om meer had verzocht.

Wat moet de werkgever doen bij een melding?

Zodra een melding van ongewenst gedrag is gedaan, dient de werkgever een behoorlijk en zorgvuldig onderzoek daarnaar te verrichten.

  1. De eerste stap is het horen van de klager. In dit gesprek kan de klager de klacht toelichten en als dat nodig is concretiseren. Op basis van dit gesprek zal de werkgever kunnen bepalen of de klacht wordt doorgezet. Aan te bevelen is direct aan de klager te vragen wat hij of zij wil bereiken. Soms is het hebben gesproken met een vertrouwenspersoon al voldoende.
  2. Tenzij de aard van de melding zich er ernstig tegen verzet, doet de werkgever er goed aan eerst de beklaagde te horen, voordat hij besluit een onderzoek te starten. Hierdoor zal de werkgever voldoen aan het beginsel van hoor en wederhoor. In dit gesprek zal naar voren komen of de werknemer de feiten betwist of erkent.
  3. Hierna kan mogelijk een gesprek plaatsvinden tussen de partijen, wellicht onder begeleiding van een mediator of leidinggevende. Dit zou tot een oplossing kunnen leiden, waardoor erger kan worden voorkomen. Wel is van belang eerst te onderzoeken of mediation überhaupt wenselijk is. Voor de klager/slachtoffer kan zo’n gesprek ingrijpend zijn. Secundaire victimisering kan hier op de loer liggen.
  4. Als blijkt dat een gesprek niet mogelijk is of als het niet tot een oplossing heeft geleid, kan de werkgever een onderzoek instellen.

Vereisten onderzoek

Zorgvuldigheid
Zorgvuldigheid is van groot belang omdat het onderzoek voor beide partijen verstrekkende gevolgen kan hebben. Zo geldt een groot afbreukrisico voor de beklaagde. Er moet dus ten alle tijde rekening worden gehouden met zowel de belangen van klager als de belangen van de beklaagde. Het onderzoek moet niet alleen zorgvuldig plaatsvinden, maar het moet ook voortvarend worden opgepakt.

Proportioneel
Het onderzoek moet proportioneel zijn en dus in verhouding tot de melding of klacht staan. Dit betekent dat het onderzoek vaak het beste eerst informeel en op kleine schaal kan plaatsvinden, zeker als het een anonieme melding betreft en de aard van de melding niet ernstig is. Voorkomen moet worden dat direct een e-mail naar het hele bedrijf wordt verstuurd met de vraag of er nog andere klachten zijn. Temeer als de naam van de beklaagde daarin wordt genoemd. Dit neigt al snel naar een ‘fishing expedition’.

De werkgever moet proberen de rust binnen de organisatie te bewaren. Het is te adviseren dat een script klaarligt over wat te doen in geval van een melding, zodat een stappenplan wordt doorlopen. Dit zodat zorgvuldig wordt gehandeld en niet in paniek over de ontvangen melding stappen worden gezet die niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, maar wel gevolgen hebben voor bijvoorbeeld de beklaagde, zoals reputatieschade. Dit kan de werkgever uiteindelijk duur komen te staan.

Onafhankelijk
Het onderzoek moet onafhankelijk worden uitgevoerd. In dat kader kan worden gedacht aan de inschakeling van een externe partij.

Hoor en wederhoor
Na het horen van de klager, dient vervolgens de beklaagde over de melding te worden geïnformeerd. Het is van groot belang dat voortdurend hoor en wederhoor plaatsvindt. Het is ook raadzaam een duidelijk dossier bij te houden en ervoor te zorgen dat verklaringen worden ondertekend.

Bijstand advocaat?
Als het onderzoek is afgerond, wordt aan beide partijen gevraagd een reactie op de onderzoeksresultaten te geven en kan aan hen de bijstand van een advocaat aangeboden worden.

Sancties
Mocht uit het onderzoek inderdaad blijken dat sprake is van grensoverschrijdend gedrag van een medewerker, dan kan aan de oplegging van de volgende sancties worden gedacht, afhankelijk van de aard en de ernst van het gedrag: waarschuwing, berisping, geldboete, schorsing met behoud van loon of zonder behoud van loon, overplaatsing of demotie, geen loonsverhoging, ontslag al dan niet op staande voet. 

Voorbeelden uit de rechtspraak

Hof Amsterdam 19 oktober 2021[13]

Dit is een belangrijk arrest dat grote gevolgen heeft gehad voor de praktijk. Deze zaak betrof de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een literair recensent van de Volkskrant terecht had ontbonden. Wat zijn de feiten?

De NRC had een onderzoek gedaan waaruit onder meer bleek dat deze literair recensent vrouwelijke auteurs die hij moest recenseren voor het verschijnen van de recensie uitnodigde voor een lunch en aan hen ongepaste berichten stuurde op ongepaste tijdstippen.

In het Stijlboek van de Volkskrant stond onder de omschrijving van het begrip ‘recensie’ onder meer: “Een recensent dient nimmer in enige relatie te staan tot de maker van het besproken werkstuk”. In de Gedragscode DPG Media stond onder paragraaf 5 (‘onafhankelijkheid’) onder meer: “In het streven naar kwaliteit en integriteit past een zorgvuldige omgang met zakelijke belangen en/of partners van DPG Media en worden alle vormen van samenloop en verstrengeling van persoonlijke – en zakelijke belangen door medewerkers vermeden.”

Het Hof heeft geoordeeld dat dit geen #Me-Too situatie betrof. Volgens het Hof was vast komen te staan dat de redacteur meerdere vrouwelijke auteurs berichten via Facebook Messenger had verstuurd. De berichten gingen over op zichzelf werkgerelateerde onderwerpen, maar waren te vertrouwelijk van toon (de redacteur gebruikte via privéberichten op social media woorden zoals ‘lieve’, ‘lieve groet’, ‘liefs’, ‘lieverd’, en ‘excuuskus’) en soms op nachtelijke uren verzonden. Het is begrijpelijk dat de auteurs daarvan last hebben gehad, vanwege hun afhankelijkheid als schrijver van het oordeel van een recensent. De redacteur had zich van deze contacten moeten onthouden en hem valt aan te rekenen dat hij zich onvoldoende bewust is geweest van de impact die zijn gedrag had op de auteurs.

Van misbruik van machtspositie, laat staan stelselmatig, is volgens het Hof echter geen sprake. Volgens het Hof kan verder niet gezegd worden dat de redacteur willens en wetens heeft gelogen jegens de Volkskrant toen hij in mei 2020 werd geconfronteerd met de verwijten. Hem is voorafgaand aan de gesprekken geen inzage gegeven in het verslag van het interne onderzoek van de Volkskrant. De vragen tijdens de gesprekken waren weinig concreet geformuleerd. De redacteur had in zijn contacten met schrijfsters weliswaar laakbaar gehandeld, maar niet stelselmatig misbruik gemaakt van zijn machtspositie als recensent. Het Hof woog hierbij mee dat de beklaagde pas laat is aangesproken op het betreffende berichtenverkeer. De beklaagde had tijdens deze gesprekken telkens medegedeeld zijn gedrag te betreuren en dat hij zich niet bewust was geweest van de impact daarvan op de betreffende auteurs. Gelet op de formulering van de vragen en het feit dat de onderzoeksresultaten hem niet waren verstrekt valt dit hem niet kwalijk te nemen. Het Hof had niet de indruk dat de beklaagde willens en wetens had gelogen tegen de Volkskrant over de contacten met de auteurs. De Volkskrant heeft naar het oordeel van het Hof dan ook prematuur geconcludeerd tot verbreking van de arbeidsrelatie, op basis van een onzorgvuldig uitgevoerd intern onderzoek nota bene voordat onafhankelijk extern onderzoek had plaatsgevonden.

De Volkskrant heeft volgens het Hof ten onrechte het vertrouwen in de redacteur opgezegd zonder dat een extern, onafhankelijk onderzoek had plaatsgevonden. Daarnaast bood het interne onderzoek dat op dat moment op tafel lag daarvoor ook onvoldoende aanleiding. Signalen moeten weliswaar inderdaad serieus worden genomen, maar de werkgever is daarbij gehouden zorgvuldig te handelen, niet alleen vanwege de zorgplicht voor de melder, ook vanwege de  mogelijke reputatieschade van de beklaagde. En hoewel het interne onderzoek was gestart op grond van concrete klachten, betrof het toch een ‘fishing expedition’ naar belastende verklaringen. Een ander kritiekpunt was dat de redacteur het interne onderzoeksverslag niet ter inzage had gekregen. Het externe onderzoek leek bovendien slechts te hebben plaatsgevonden om het interne onderzoek te valideren. Het Hof achtte het onbegrijpelijk dat in het kader van dit externe onderzoek de beklaagde werknemer niet is gehoord en dat zijn reactie op de klachten niet door de onderzoekers is geverifieerd en gewogen in het kader van hun ‘samenvatting’.

Volgens het Hof was de arbeidsovereenkomst met de redacteur dan ook ten onrechte ontbonden. Dit leidde tot toekenning van een billijke vergoeding aan de recensent van een bedrag van 370.000 euro. Dit nog bovenop de transitievergoeding die de kantonrechter al aan hem had toegekend. Deze vergoeding was zo hoog omdat het dienstverband van de recensent lang had geduurd, overigens nagenoeg onbesproken was en dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het, gelet op zijn specifieke functie en leeftijd, zeer moeilijk zou zijn werk op een gelijkwaardig niveau te vinden. Van de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever wordt meegewogen de buitengewoon onzorgvuldige wijze waarop het interne onderzoek is verricht en de mede daardoor opgelopen reputatieschade van de werknemer. 

Rb. Amsterdam 28 februari 2023[14]

Hier zou een docent van de Hogeschool van Amsterdam (HvA) over de schreef zijn gegaan. Kort na een aflevering van het tv-programma BOOS over grensoverschrijdend gedrag ontving de HvA in korte tijd (januari en februari 2022) zes meldingen van studenten en van een docente over grensoverschrijdend gedrag van deze docent. Vervolgens heeft Berenschot op verzoek van HvA een extern onderzoek ingesteld. In dat onderzoek heeft Berenschot vastgesteld dat de docent af en toe op blote voeten loopt, informeel contact heeft met studenten, en studenten en een medewerker een knuffel geeft. Ook heeft de docent een studente gevraagd hem een foto in haar galajurk te sturen en heeft hij zelf een foto aan een andere studente verzonden waarop hij te zien is in zijn zwembroek met de vraag of zij ook komt zwemmen. De studenten en een medewerker hebben deze situaties als onprettig en in sommige gevallen als seksuele benadering ervaren. Verder is vastgesteld dat de docent één keer alcohol op de HvA had genuttigd. De docent heeft daarover gezegd dat daarbij geen studenten betrokken waren. Desalniettemin stond in de huisregels van de HvA vermeld dat ‘alcoholgebruik alleen is toegestaan tijdens evenementen die door of met toestemming van de HvA zijn georganiseerd’. Daarnaast was vastgesteld dat op meerdere momenten sprake was van seksueel contact tussen de docent en een vrouw die op dat moment nog studente was bij de HvA. Vanuit de studente is deze situatie als ongewenst ervaren en dit heeft haar vertrouwen in de docent geschaad. De docent heeft zich verweerd door te stellen dat het een seksuele relatie op basis van wederzijds goedvinden betrof.

De kantonrechter oordeelde dat de docent terecht is verweten dat hij zich grensoverschrijdend had gedragen. Het aangaan van een seksuele relatie met een studente dient hem zwaar te worden aangerekend, evenals het niet melden van die relatie. Daarnaast heeft hij volgens de kantonrechter andere studentes op ongepaste wijze benaderd. De docent heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende rekenschap gegeven van zijn machtspositie als docent en beoordelaar. Hiertegenover staat volgens de kantonrechter dat de docent, afgezien van het alcoholincident, sinds hij zijn werkzaamheden bij HvA in 2009 begon niet op onwenselijk gedrag is aangesproken, ondanks zijn afwijkende manier van coachen en ondanks de aanstelling van vertrouwenspersonen en de oprichting van een klachtencommissie.

Zoals in het onderzoeksrapport is vermeld, heeft HvA geen duidelijk, concreet toetsingskader met betrekking tot de vraag welk gedrag HvA grensoverschrijdend vindt. Een concreter kader is volgens de kantonrechter nodig. Daarbij heeft de HvA de docent afgerekend op strengere normen dan voor de docent ten tijde van zijn gedragingen kenbaar waren. Hiervan kan de HvA een verwijt worden gemaakt. Alles overziende heeft de kantonrechter geoordeeld dat het gedrag van de docent niet kwalificeert als verwijtbaar handelen dat de ontbinding van diens arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Wel constateert de kantonrechter dat sprake is van verstoring van de arbeidsrelatie, waaraan zowel de docent als de HvA hebben bijgedragen, ontbindt de arbeidsovereenkomst op die grond en kent een transitievergoeding van een bedrag van 11.977,12 euro toe. De kantonrechter ziet geen aanleiding een billijke vergoeding aan de docent toe te kennen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van HvA. 

Rb. Oost-Brabant 25 april 2023[15]

Hier betrof het een werknemer die beschuldigd werd van grensoverschrijdend gedrag. De meldingen betroffen ongepast, onbehoorlijk en grensoverschrijdend gedrag van de werknemer, onder meer bestaande uit het vernederen van (aan hem ondergeschikte) medewerkers, het uitschelden van zijn ondergeschikten, het zaaien van een angstcultuur, discriminatie, het veroorzaken van een onveilige werksituatie en het niet respecteren van het recht van medewerkers op hun privéleven. Het onderzoek was echter niet deugdelijk uitgevoerd, omdat het door één en dezelfde medewerker was uitgevoerd en niet was gecontroleerd op de vraagstelling, de wijze van opstellen van de gespreksverslagen en de bevindingen van de klachtenfunctionaris. Ook was het onderzoek niet zorgvuldig omdat onvoldoende hoor en wederhoor was toegepast. Zo was de werknemer niet voorafgaand aan het onderzoek gehoord en was geen verantwoording afgelegd voor het feit dat uitsluitend bepaalde medewerkers waren gehoord. Om die reden was geen sprake van een objectief en onafhankelijk onderzoek.

Een extern onderzoek had de voorkeur van de kantonrechter gehad, ofschoon een intern onderzoek onder omstandigheden ook mogelijk is. De kantonrechter was van oordeel dat uit niets blijkt dat de werkgever zich heeft ingespannen om de arbeidsverhouding met de werknemer te trachten te normaliseren. Zonder dergelijke nadere inspanningen kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en kan de arbeidsovereenkomst ook niet op die grond worden ontbonden. Het feit dat er spanningen in het team van de werknemer waren, was geen belemmering het gesprek onder begeleiding van een derde partij met de werknemer aan te gaan en aan herstel van de arbeidsverhouding te werken. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook afgewezen.

Aanbevelingen vanuit de praktijk

Zorg voor een duidelijk en transparant risico-inventarisatie en -evaluatie beleid (RI&E-beleid), waarvan PSA[16] en (seksueel) grensoverschrijdend gedrag onderdeel uitmaakt. Zorg dus voor een heldere gedragscode, wat wel en niet door de beugel kan binnen jouw organisatie. Vermeld daarin ook waar en hoe je medewerkers een melding van ongewenst gedrag kunnen doen.

Zet in jouw beleid in op preventie van ongewenst gedrag om het risico op een incident te verkleinen. In dat kader is van belang dat je je werknemers opleidt en bewust maakt van sociale veiligheid. Richt je organisatie zo in dat het gedrag van je medewerkers in de gewenste richting wordt bijgestuurd.

Zorg ervoor dat het RI&E-beleid bekend is in de hele organisatie en ook dat je medewerkers weten waar een klacht kan worden ingediend. Maak het beleid kenbaar, bijvoorbeeld tijdens de beoordelingsgesprekken (bijvoorbeeld door de code of conduct als vast onderdeel erin op te nemen) of via intranet. Stel ten minste één vertrouwenspersoon aan en in een kleine organisatie bij voorkeur een extern vertrouwenspersoon.

Het is hierbij aan te bevelen dat werkgevers in het RI&E-beleid precies vastleggen of een medewerker over wie is geklaagd kan worden geschorst en zo ja, wanneer dat kan. Hoe helderder het beleid, hoe groter de kans dat een eventuele schorsing in rechte wordt geaccepteerd. Zorg dat een schorsing niet eenvoudig kan worden opgelegd, maar dat de aard en ernst van de overtreding daartoe aanleiding moeten geven. Dit omdat je voorzichtig met een schorsing van de beklaagde moet zijn, net als met zichtbare verwijdering of mededelingen over enige schorsing.

Zorg er vervolgens voor dat je risico’s en incidenten systematisch signaleert, inventariseert, monitort en analyseert. Richt je organisatie zo in dat je zicht hebt op de risico’s aan de hand van voormeld RI&E-beleid.

Rechters oordelen zeer hard over fouten in de procedure. Het is daarom aan te bevelen niet alleen een kenbaar protocol ter zake (seksueel) grensoverschrijdend gedrag (vaak ook code of conduct genoemd) te hebben, maar ook een intern beleid hoe te handelen als melding daarvan wordt gemaakt of een klacht wordt ingediend. De ontvangst van een melding van ongewenst gedrag maakt in het algemeen veel los en dan is het prettig als een strak stappenplan kan worden gevolgd, bekend is wie waarvoor verantwoordelijk is en dat niet hoeft te worden geïmproviseerd. Dat geeft rust als een melding wordt ontvangen. Bovendien zorgt een helder stappenplan ervoor dat het optreden altijd gelijk is en daardoor rechtvaardiger. Daarbij voorkomt het dat de onderzoeker op zijn eigen morele kompas gaat varen in plaats van de instructies van de organisatie te volgen, waardoor mogelijk een ‘fishing expedition’ ontstaat.

Wees in je beleid hoe te handelen in geval van een melding in eerste instantie alert op de vraag of daadwerkelijk sprake is van grensoverschrijdend gedrag of slechts van ongewenst gedrag? Zorg ervoor dat er geen paniek ontstaat. Zorg ervoor dat sprake is van een onafhankelijk onderzoek in geval van een melding van grensoverschrijdend gedrag. Doe dit liever niet zelf als HR-afdeling, maar zorg voor daadwerkelijk onafhankelijk onderzoek. Zorg ervoor dat de onderzoeker voorzichtig te werk gaat in verband met het afbreukrisico van de beklaagde. Zorg voor heldere, niet-sturende vraagstelling. Zorg voor hoor en wederhoor. Zorg voor heldere conclusies.

Een formele procedure is niet mogelijk op basis van alleen anonieme meldingen. Wel kun je dan een onderzoek naar de cultuur binnen je organisatie instellen. Veel meldingen geven mogelijk wel een misstand weer, dus dat laatste is wel aan te bevelen.

Last but not least: bied nazorg!

 

Noten

[1] https://www.berenschot.nl/nieuws/klachten-grensoverschrijdend-gedrag-op-de-werkvloer-toegenomen.

[2] https://www.cnv.nl/nieuws/cnv-onderzoek-bijna-drie-miljoen-werkenden-ge%C3%AFntimideerd-op-werkvloer/https://www.cnv.nl/nieuws/cnv-onderzoek-bijna-drie-miljoen-werkenden-ge%C3%AFntimideerd-op-werkvloer/.

[3] NRC 2 oktober 2023: “Na ‘The Voice’ nemen bedrijven grensoverschrijdend gedrag serieuzer, maar het blijft een lastig thema”.

[4] Geraadpleegd op: Aanpak seksueel grensoverschrijdend gedrag en seksueel geweld | Rijksoverheid.nl.

[5] Veldhuizen & M.A.C. Keijzer,  De raad van commissarissen als governance-VAR in de aanpak van grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer, ArbeidsRecht 2023/24.

[6]  ‘Kabinet versterkt aanpak seksueel grensoverschrijdend gedrag en seksueel geweld met regeringscommissaris’, 8 februari 2022, www.rijksoverheid.nl.

[7] CNV-onderzoek, Grensoverschrijdend gedrag, 24 november 2022, www.cnv.nl. Zie ook: ‘Met buikpijn naar je werk: “3 miljoen werkenden ervaren intimidatie op werkvloer”’, RTL Nieuws 25 november 2022. Geraagdpleegd op: Veldhuizen & M.A.C. Keijzer,  De raad van commissarissen als governance-VAR in de aanpak van grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer, ArbeidsRecht 2023/24.

[8] De Groot, Seksuele intimidatie: ‘hot item’ voor werkgevers, TC 2023/42.

[9] Kamerstukken II 2005/06, 30 237, nr. 6, pagina 4.

[10] ECLI:NL:GHSHE:2023:1522

[11] ECLI:NL:RBNHO:2023:4355

[12] Beleid dat ziet op de psychosociale arbeidsbelasting van de medewerkers

[13] ECLI:NL:GHAMS:2021:3089

[14] ECLI:RBAMS:2023:1393

[15] ECLI:NL:RBOBR:2023:2167

[16] Psychosociale arbeidsbelasting