In mei van dit jaar heeft het ministerie van Justitie en Veiligheid een rapport gepubliceerd over ‘Kansen en Risico’s van de Toepassing van Neurotechnologie in het Strafrecht’[1]. Vorige maand heeft ook de Engelse orde van advocaten, The Law Society, een rapport gepubliceerd over ‘Neurotechnology, law and the legal profession’. Maar wat is neurotechnologie nu eigenlijk? En in hoeverre is het wenselijk en nodig dat hier juridische grenzen aan worden gesteld?

Tekst:  Diederik Palstra

Met neurotechnologie kan hersenactiviteit worden gemeten of gestimuleerd, verloren lichaamsfuncties worden hersteld of hersenen anatomisch in kaart worden gebracht. Neurotechnologie werkt in grote lijnen als volgt. Onze hersenen zijn opgebouwd uit ongeveer 86 miljoen neuronen. Door elektrische signalen, die gepaard gaan met magneetvelden, en door chemische stoffen (neurotransmitters) – zoals dopamine of serotonine – kan vanuit de ene neuron informatie worden doorgestuurd naar de andere neuron. Deze elektrische signalen kunnen gemeten worden met elektroden. Dergelijke elektroden kunnen op verschillende plaatsen op of in het hoofd worden geplaatst. Door elektrische stroom te laten lopen tussen de elektroden kunnen de hersenen ook worden gestimuleerd. Daarbij kan hersenactiviteit worden opgewekt of geblokkeerd. Daarnaast is het ook mogelijk om de hersenen te verbinden met een computer (een zogeheten Brain Computer Interface) om verloren lichaamsfuncties te vervangen, te herstellen, te verbeteren of aan te vullen. Tenslotte is het mogelijk om de anatomie van de hersenen in kaart te brengen door middel van neuroimaging, bijvoorbeeld om een diagnose te stellen.

In het onderstaande worden eerst de verschillende toepassingen van neurotechnologie besproken, daarna de grenzen die daaraan worden gesteld door Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) en tenslotte de vraag beantwoord of er reden en ruimte is voor verbetering.

Metende neurotechnologie

Er zijn verschillende neurotechnologische methoden om hersenactiviteit te meten. Eén van de meest gebruikte methoden is het EEG (elektro-encefalogram). Bij een EEG wordt een groot aantal elektroden los of in een muts op de hoofdhuid geplaatst. De proefpersoon wordt daarbij blootgesteld aan bepaalde prikkels of moet een bepaalde opdracht uitvoeren. Vervolgens wordt de neurale respons gemeten. In de medische wetenschap levert dit belangrijke informatie op voor onderzoek, bijvoorbeeld op het gebied van perceptie, geheugen, epilepsie, autisme of schizofrenie.

Buiten de medische wereld wordt het EEG momenteel al toegepast in de gaming industrie, voor concentratietraining, meditatie en in het onderwijs[2]. Zo werd in China de concentratie van kinderen op school bijgehouden door EEG-monitoring[3]. In het rapport van The Law Society wordt zelfs gesuggereerd dat advocaten in de toekomst op verzoek van cliënten wel eens over zouden kunnen gaan op billable units of attention in plaats van billable hours[4]. EEG-monitoring wordt ook toegepast binnen de neuromarketing om te kijken hoe proefpersonen reageren op bijvoorbeeld advertenties of verpakkingen[5]. Tenslotte wordt sinds enkele jaren onderzocht of EEG toegepast kan worden als bron voor biometrische identificatie[6].

Ook in het kader van het strafrecht wordt de toepassing van metende neurotechnologie onderzocht. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de neuroleugentest en de neurogeheugentest. Voor neuroleugendetectie wordt onderzocht of een functionele MRI-scan (fMRI) en het EEG daarvoor geschikt zijn. Het gebruiken van hersenmetingen voor neuroleugendetectie is anders dan de huidige methoden van leugendetectie, die bijvoorbeeld de bloeddruk of hartslag meten, omdat hersenmetingen zich niet richten op de emotie. Dit kan volgens de onderzoekers een voordeel zijn omdat het ervaren van emotie niet altijd betekent dat iemand liegt. Het kan bijvoorbeeld ook wijzen op de angst om niet geloofd te worden. Hersenmetingen werken volgens hen anders en brengen rechtstreeks neurologische veranderingen in beeld die geassocieerd worden met een mogelijke leugen. Er is echter de nodige kritiek op deze zienswijze. Volgens de critici kunnen deze neurologische veranderingen net zo goed duiden op bijvoorbeeld twijfel over het te formuleren antwoord.

Traditionele leugendetectie

Voor de neurogeheugentest wordt onderzocht of het EEG daarvoor kan worden gebruikt. Hierbij veronderstelt men dat de proefpersoon lichamelijk reageert op relevante kennis die alleen de dader zou kunnen hebben. Een afwijking in het EEG zou op die manier een indicatie van betrokkenheid bij een misdrijf kunnen indiceren. Ondanks toonaangevend onderzoek met het EEG in de VS en Israël wordt in beide landen de techniek in de praktijk niet in de rechtsgang gebruikt. In India is de techniek wel eenmalig toegepast in een strafrechtelijke procedure. Daarbij werd de EEG-opname gezien als doorslaggevend bewijs en werd de verdachte veroordeeld voor moord. Dit werd echter sterk bekritiseerd en is later door het Indiase Hooggerechtshof als ongrondwettelijk verklaard. Japan lijkt vooralsnog het enige land in de wereld waar (neuro)geheugendetectie in het strafprocesrecht is opgenomen.

Stimulerende neurotechnologie

Er is ook neurotechnologie die de hersenen stimuleert. Daarbij kan hersenactiviteit worden opgewekt of geblokkeerd. Dit wordt bijvoorbeeld toegepast bij het behandelen van epilepsie en de ziekte van Parkinson. Bij Parkinson wordt dan een signaal aan het brein afgegeven die de symptomen van de ziekte voorkomt. Bij de neurotechnologische behandeling van epilepsie wordt de voorbode van een epileptische toeval gemeten en vervolgens wordt ingegrepen om deze te voorkomen. Ook kan dergelijke deep brain stimulation met succes worden toegepast bij het behandelen van dwangstoornissen. Voor medische doeleinden  is het is dus een zeer veelbelovende technologie. Ook in het kader van het strafrecht wordt er gedacht aan het toepassen van stimulerende neurotechnologie. Volgens de onderzoekers in het Nederlandse rapport kan dergelijke neurotechnologie in de toekomst mogelijk een rol spelen als interventie om gevaar voor recidive te verminderen en daardoor bijdragen aan resocialisatie van daders[7]. Met betrekking tot risicotaxatie zijn er echter nog nauwelijks markers in de hersenen bekend die samenhangen met een verhoogd risico op strafbaar gedrag. Omdat hersenscans door veel factoren worden beïnvloed, is een risicotaxatie op basis van hersenscans dan ook waarschijnlijk niet haalbaar. Voor interventie door middel van stimulerende neurotechnologie, zoals het onderdrukken van agressie, bestaan in de toekomst misschien wel mogelijkheden in de forensische psychiatrie[8].

Verbeterende neurotechnologie

Door neurotechnologie kunnen ook verloren lichaamsfuncties worden vervangen, hersteld, verbeterd of aangevuld[9]. Zo kan iemand met het locked in-syndroom met zijn gedachten een cursor bewegen en daardoor toch nog communiceren[10]. Ook kan op deze manier bijvoorbeeld een robotische arm worden bestuurd. Buiten de medische wetenschap wordt er gedacht aan het verbinden van het brein met de cloud en zelfs aan een internet of brains, waar verschillende mensen met hun brein aan elkaar zijn verbonden[11]. Ook aan militaire toepassingen wordt gedacht[12]. The Law Society voorziet zelfs dat het in de toekomst misschien mogelijk zal zijn om door middel van neurotechnologie advocaten cognitief te verbeteren – al zijn we nog lang niet zover. De ethische implicaties daarvan worden in het rapport al wel besproken.[13]

Neurotechnologie en het EVRM

Het gebruik van neurotechnologie in het strafrecht wordt overwogen omdat dit in de vorm van neurogeheugen- en neuroleugendetectie volgens de onderzoekers in het rapport van het ministerie een belangrijke bijdrage kan leveren aan de waarheidsvinding. In hun woorden:

“Als daarvoor een ‘kijkje’ in het geheugen van de verdachte mogelijk zou zijn, dan levert dat zeer waardevolle informatie op. Het uitgangspunt is namelijk dat daders daderkennis in het geheugen hebben opgeslagen, terwijl onschuldige personen die informatie (in beginsel) niet hebben. Wat is voor de waarheidsvinding mooier dan die herinneringen direct te raadplegen zonder dat de persoon hoeft te spreken? En als de verdachte (of getuige) wel spreekt, dan kan de vaststelling van de waarheidsgetrouwheid met een neuroleugendetectie ook de waarheidsvinding versterken.”

Het gebruik van neurotechnologie in het strafrecht roept echter juridische vragen op. Als iemand wordt gedwongen mee te werken aan een neurologisch onderzoek staat dit al gauw op gespannen voet met het EVRM. Vrijwillige toepassing vormt een minder groot probleem als de persoon in kwestie op correcte wijze afstand heeft gedaan van zijn rechten. Van dwang kan echter al snel sprake zijn, bijvoorbeeld wanneer in het kader van het strafrecht de rechter negatieve conclusies mag verbinden aan het feit dat een verdachte weigert mee te werken aan een dergelijk neurologisch onderzoek.

De onderzoekers bespreken dit dan ook uitgebreid, maar zien in beginsel geen belemmeringen. Zij zijn van mening dat het EVRM geen principieel verbod met zich meebrengt van het gebruik van neurotechnologieën in de opsporingsfase ten behoeve van de waarheidsvinding en dat een dergelijk verbod ook niet is te verwachten[14]. Een rechter die wordt geconfronteerd met resultaten uit een dergelijke onderzoeksmethode moet voor dat specifieke geval bepalen of het gebruik van deze methode in overeenstemming was met het geldende recht. Volgens de onderzoekers is daarbij het belangrijkste discussiepunt of de resultaten van neurotechnologieën te vergelijken zijn met het gesproken woord, waarvoor een uitgebreidere bescherming geldt, of dat het enkel biologische reacties op neurale stimuli zijn.

Elektro-encefalogram (EEG)

Vooral artikel 6 EVRM is daarbij van belang. Uit dit artikel wordt het nemo tenetur beginsel afgeleid, dat de verdachte het recht heeft om te zwijgen en niet kan worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Als de verdachte wordt gevraagd te reageren, kan hij er altijd voor kiezen niets te zeggen. De hersenen kunnen echter niet op verlangen van de verdachte stoppen met het reageren op stimuli. De eerste vraag die volgens de onderzoekers dan ook moet worden beantwoord  is of het verkrijgen van informatie over herinneringen overeenkomt met het verkrijgen van een mondelinge verklaring of het verkrijgen van lichaamsmateriaal. Voor een mondelinge verklaring geldt namelijk een veel strenger toetsingskader dan voor het verkrijgen van lichaamsmateriaal. De eerste categorie wordt in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens materiaal genoemd dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. De tweede categorie wordt materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat genoemd. Bij de verkrijging van materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, is eigenlijk geen ruimte om dat tegen de wil van de verdachte te verkrijgen. Dit is anders bij materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat: lichaamsmateriaal mag met gepast geweld worden verkregen. Naar de mening van de onderzoekers valt neuroleugendetectie in de eerste categorie omdat de verdachte tijdens neuroleugendetectie moet spreken. Zonder een afgelegde verklaring kan immers geen waarheid of onwaarheid worden vastgesteld. Neurogeheugendetectie kan volgens hen in de tweede categorie vallen omdat neurogeheugendetectie een herkenningstaak gebruikt om te onderzoeken of iemand schuldige kennis heeft en de verdachte dus niet hoeft te spreken.

Naast artikel 6 EVRM is volgens de onderzoekers ook artikel 3 EVRM van belang. De verdachte moet menswaardig worden behandeld en het verkrijgen van informatie door middel van neurologisch onderzoek, alsof de verdachte een computer is, staat daarmee op gespannen voet.

Tenslotte speelt ook het recht op privacy van Artikel 8 EVRM een rol. De neurologische activiteit in de hersens van de verdachte betreft bij uitstek het privé-leven van de verdachte. Het is dan ook evident dat dergelijk onderzoek inbreuk maakt op iemands privacy. Artikel 3 EVRM betreft een absoluut recht, waarop geen uitzondering mogelijk is. Artikel 8 EVRM betreft echter een relatief recht, waarop uitzonderingen mogelijk zijn op grond van rechtvaardigingscriteria, zoals het voorkomen, detecteren en opsporen van strafbare feiten.

Conclusie: het recht op mentale integriteit, een nieuw mensenrecht?

De onderzoekers in het rapport van het ministerie van Justitie en Veiligheid concluderen zoals gezegd dat het EVRM niet dwingt tot een algeheel verbod op het inzetten van neurotechnologie in het strafprocesrecht[15]. Een rechter die wordt geconfronteerd met resultaten uit het gebruik van een neurotechnologische methode zal in concreto moeten bepalen of de inzet en uitvoering van die methode in overeenstemming is met het geldende recht.

Belangrijk voor die beoordeling is dat het legaliteitsbeginsel in het strafprocesrecht met zich meebrengt dat er slechts mag worden gehandeld op basis van een wettelijke grondslag. Deze zal de nodige waarborgen moeten kennen. Dat het inzetten van een neurotechnologische methode op deze manier in beginsel is geoorloofd, wil nog niet zeggen dat dit voor elke manier van inzetten geldt. Zo stelt het EVRM grenzen aan de dwang die mag worden toegepast.

De onderzoekers maken uit de literatuur op dat het bestaande mensenrechtelijke kader mogelijk tekortschiet om de menselijke waardigheid, privacy, autonomie en mentale/fysieke integriteit te beschermen. Deze technologische ontwikkelingen werden ten tijde van het tot stand komen van het EVRM nog niet voorzien[16]. Om die reden zijn in de literatuur en in sommige landen[17] voorstellen gedaan om nieuwe grondrechten in het leven te roepen, bijvoorbeeld een recht op mentale integriteit[18]. Daarbij is dan de vraag of een dergelijk mensenrecht absoluut zou moeten zijn of dat onder bepaalde omstandigheden inbreuken mogelijk moeten zijn. Dit zal nader onderzoek vereisen.

Noten

[1] Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het ministerie van Justitie en Veiligheid heeft het rapport (het “WODC rapport”) geschreven samen met het UMC (UMCU Hersencentrum) en de Universiteit Utrecht (UCALL en het Montaigne Centrum).

[2] WODC rapport, pagina 32.

[3] Law Society rapport, pagina 12: “Also in an educational context, it has been reported that neurotechnology has been employed in China to monitor the attention of primary schoolchildren by way of a device that records their neural activity (Guardian 2019).”

[4] Law Society rapport, pagina 28: “In light of the development of attention-monitoring neurotechnologies, the billable hours metric might become too crude for some clients who might prefer to pay for ‘billable units of attention’.”

[5] WODC rapport, pagina 32.

[6] WODC rapport, pagina 32.

[7] WODC rapport, pagina 5.

[8] WODC rapport, pagina 75; Law Society rapport, pagina’s 9 en 21.

[9] Law Society rapport, pagina 11.

[10] The Times, 4 september 2022.

[11] Law Society rapport, pagina 10: “Whilst some have speculated about futuristic possibilities relating to interfacing the brain with the cloud (Martins et al. 2019) the kind of research that is perhaps most striking when thinking of networks is the idea of an ‘internet of brains’. Scientists have now managed to enable direct brain to brain connection whereby a rudimentary form of communication between humans was achieved enabling collaboration on a task (Martone 2019) (…) Humans have also had their brains directly connected to cockroach brains enabling the humans to control some of the behaviour of cockroaches by steering their paths by thought alone. In this way the neural activity connected with the intentions of a human was decoded by a brain-reading device that the human was wearing, and then wirelessly transmitted to a brain- stimulation device that was attached to the brain of a cockroach, thereby enabling the human to direct it left or right by engaging in mental action (Li and Zhang 2016)”.

[12] Law Society rapport, pagina 11.

[13] Law Society rapport, pagina 26: “If it were possible to augment one’s cognitive capacity in order proceed more quickly and effectively through legal work, and make partner more quickly, some might be minded to opt for an upgrade. This might be particularly so if one’s colleagues were augmenting their capacities, or one was on the receiving end of pressure from clients to work more efficiently. Without any special focus on the legal profession some ethicists have considered the question of whether a coercive pressure to augment might emerge (Erler 2020) and this kind of ethical debate is one that the legal profession and the Law Society of England and Wales might have to grapple with. One might even ask whether there could be some circumstances where lawyers generally engage in cognitive enhancement and a lawyer who has not taken up the opportunity to enhance makes an error. Could such a failure support a professional negligence argument? Perhaps the day might come when some clients prefer cognitively enhanced lawyers who only work on their matters when they are fully attentive.”

[14] WODC rapport, pagina 95.

[15] WODC rapport, pagina 95.

[16] WODC rapport, pagina 108.

[17] Law Society rapport, pagina 22: “In the meantime, Chile has altered its constitution to address concerns about the protection of data relating to neural activity and the mental integrity of people who are making use of neurotechnology (McCay 2022). At the time of writing, a draft law named The Neuroprotection Bill is making its way through the Chilean legislative process (Strickland 2021).”; WODC rapport, pagina 108.

[18] De Neurorights Foundation (https://neurorightsfoundation.org) uit New York gaat nog verder en stelt de volgende nieuwe mensenrechten voor: “The right to personal identity, the right to free will, the right to mental privacy, the right to equal access to mental augmentation and the right to protection from algorithmic bias.”