Oorlogsrecht en internationaal strafrecht en over toepassing daarvan in Oekraïne

Interview met Rogier Bartels

Het ABB was geïnteresseerd om eens wat meer te weten te komen over de juridische mogelijkheden om de plegers van oorlogsmisdrijven in Oekraïne te vervolgen. In april 2022 is Rogier Bartels aan de UvA gepromoveerd op de samenhang van het humanitair oorlogsrecht (hierna: ‘oorlogsrecht’) en het internationaal strafrecht. In het dagelijks leven is hij werkzaam bij het Internationaal Strafhof in Den Haag. Daarnaast is Rogier Bartels rechter-plaatsvervanger en raadsheer-plaatsvervanger binnen de Nederlandse rechtspraak. Het gesprek vond plaats via een Teams-call met Rogier Bartels vanaf zijn werkplek bij het Internationaal Strafhof.

Tekst: Diederik Palstra

Je bent in april vorig jaar gepromoveerd op het proefschrift met de titel: “From the battlefield to the courtroom (and back). The interplay between international humanitarian law and international criminal law.” Kun je in het kort vertellen waar je proefschrift over gaat?

“Toen ik met mijn proefschrift begon, was ik al enige tijd in het oorlogsrecht aan het werk bij het Rode Kruis. Ik heb ook lesgegeven in het oorlogsrecht aan de militaire academie. Ik begon dan ook met een puur oorlogsrechtelijk onderwerp. Het oorlogsrecht komt vooral voort uit de verdragen van Genève die ook wel de Rode Kruis-verdragen worden genoemd, omdat deze organisatie in 1864 tegelijk met het eerste Verdrag van Genève werd opgericht. Nadat ik in het internationaal strafrecht ging werken, eerst bij het Joegoslaviëtribunaal en daarna bij het Internationaal Strafhof, kwam ik er achter dat toepassing van het oorlogsrecht ex post facto veel problemen gaf. Ik heb daar vier casestudies bij gezocht. Oorlogsrecht is geschreven voor toepassing voor en tijdens de oorlog en niet zozeer voor beoordeling achteraf. Er worden in het oorlogsrecht met een zekere marge aanwijzingen gegeven aan een commandant om linksaf of rechtsaf te gaan. Het is een lastig te begrijpen rechtsgebied met dergelijke marges waarbinnen gehandeld kan worden. Denk bijvoorbeeld aan het feit dat in sommige situaties ‘proportioneel geweld’ gebruikt mag worden, dat moet worden afgewogen tegen het ‘verwachte militaire voordeel’. In lijn met het legitimiteitsbeginsel dient het internationaal strafrecht veel duidelijker te zijn, maar de strafbepalingen voor oorlogsmisdrijven zijn wel gebaseerd op de – vaak vage – artikelen uit de oorlogsrechtverdragen. Ook hebben de mensen die zich bezighouden met het oorlogsrecht vaak een strafrechtelijke achtergrond of een achtergrond in het internationaal recht – maar niet specifiek in het oorlogsrecht. Dit terwijl de consequenties van gerechtelijke uitspraken over het oorlogsrecht voor militairen van groot belang zijn. Het moet voor hen begrijpelijk en toepasbaar zijn.”

“Voor de toetsing of het oorlogsrecht bij een bepaalde aanval was nageleefd, moet je kijken naar de ex ante situatie en kennis, niet naar wat ex post bekend is. Je mag niet the benefit of hindsight hebben wanneer je het militaire handelen beoordeelt. Het gaat dus niet om het aantal (burger)slachtoffers dat is gevallen is bij een aanval, maar eerder om de vraag of degene die de aanval uitvoerde wist, of kon weten, dat er burgers aanwezig waren en geraakt zouden kunnen worden. Zo was er bijvoorbeeld een uitspraak van het Joegoslaviëtribunaal waarbij werd gezegd dat bij de gebruikte artillerie een afwijking mogelijk was van 200 meter. Om de door de verdediging gestelde legitieme militaire doelen van de artilleriebeschieting werd een cirkel met een diameter van 200 meter getrokken. Alles wat daarbuiten werd geraakt, werd achteraf als ongeoorloofd en dus strafbaar aangemerkt. Een dergelijke standaard voor militairen is echter heel lastig om toe te passen. Er kwam dan ook veel kritiek op deze uitspraak, die overigens in hoger beroep is vernietigd – en dat was ook wel terecht.”

Wat is humanitair oorlogsrecht en wat is internationaal strafrecht? Hoe verhouden deze rechtsgebieden zich tot elkaar?  

“Het internationaal strafrecht wordt wel gezien als één van de manieren waarop het oorlogsrecht kan worden gehandhaafd. Strafrecht is maar een kleine component van de handhaving van het oorlogsrecht, maar krijgt relatief veel aandacht. Het oorlogsrecht heeft een hele andere strekking. Het is geschreven om te werken op het slagveld en niet in de rechtszaal. De handhaving van het oorlogsrecht is vooral gebaseerd op interne discipline en tevens op reciprociteit. Als je mijn krijgsgevangen soldaten goed behandelt, doe ik dat ook met die van jou. Ook is het oorlogsrecht gebaseerd op realisme. Legitiem doelwit zijn alleen militairen en andere personen die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden. Burgers of gewonden zijn dat niet, omdat ze jou niet bevechten of hinderen in het volbrengen van je missie.”

Wat is de oorsprong van het humanitair oorlogsrecht en het internationaal strafrecht?

“Oorlogsrecht is al een paar eeuwen oud en een stuk ouder dan het internationaal strafrecht. In de oudheid en ook de Middeleeuwen waren er al regels over het gebruik van bepaalde wapens en de behandeling van krijgsgevangenen. Tijdens de Amerikaanse Burgeroorlog werden er regels opgesteld die erg lijken op het huidige oorlogsrecht. Het geschreven internationale oorlogsrecht begint echter eigenlijk met het eerste Verdrag van Genève uit 1864. Later werd dat met nog drie Verdragen van Genève uitgebreid. Het internationaal strafrecht ontstond pas na de Tweede Wereldoorlog met de ad hoc processen van Neurenberg en Tokyo. Na de Eerste Wereldoorlog was het wel eerder geprobeerd, maar dit strandde destijds onder meer omdat Koningin Wilhelmina weigerde de Duitse keizer, haar neef, uit te leveren. Er stond wel iets over de berechting van oorlogsmisdrijven in het Verdrag van Versailles en er zijn ook wel een paar Duitse rechtszaken geweest, de Leipzig processen, maar niets op grote schaal. Tijdens de Koude Oorlog gebeurde er vervolgens niks. Wel zijn er toen oorlogsrechtverdragen gesloten. Pas na de Koude Oorlog waren er weer ontwikkelingen met het oprichten van het Joegoslaviëtribunaal, het Rwandatribunaal en het Sierra Leone-tribunaal. Eigenlijk begint het internationaal strafrecht pas echt als zelfstandig rechtsgebied in 1998 met het Statuut van Rome, waarbij het Internationaal Strafhof werd opgericht. Dit heeft eigen wetboeken van internationaal strafrecht en van internationale strafvordering.”

“Het Joegoslaviëtribunaal baseerde op het Genocideverdrag van 1948 en de Verdragen van Genève. Het baseerde ook op crimes against humanity, omdat dat tijdens Neurenberg al een goede rechtsgrond was. Het internationaal strafrecht was toen nog geen zelfstandig rechtsgebied, maar slechts een wijze om schendingen van de voornoemde verdragen of misdrijven te bestraffen. Het Statuut van Rome trad pas in werking op 1 juli 2002, een maand nadat het vereiste minimum van 60 staten het verdrag had geratificeerd. Normaal is voor de inwerkingtreding van een verdrag slechts de ratificatie van 5 tot 20 staten nodig. Dat men voor 60 staten koos kwam omdat men er eigenlijk helemaal niet zo’n zin in had. Het was dan ook een grote verrassing toen dat toch lukte. Er zijn overigens ook veel staten die het verdrag wel in Rome of daarna hebben getekend, maar er nog steeds geen partij bij zijn geworden. Clinton had het verdrag bijvoorbeeld op zijn laatste dag in functie getekend, maar het is nog steeds niet geratificeerd door de Verenigde Staten. Integendeel, onder Bush is zelfs een wet aangenomen om het verdrag actief tegen te werken en om Amerikaanse verdachten te bevrijden uit de cellen van het Internationaal Strafhof mochten die daar zijn opgesloten.”

“De ratificatie door 60 staten kwam nog vrij onverwacht. Er was in Den Haag nog helemaal geen gebouw klaar toen het verdrag in 2002 in werking trad, en ook moesten er nog rechters worden gekozen en aanklagers aangesteld. Inmiddels werken er zo’n 1.000 medewerkers bij het Internationaal Strafhof. Het complex vormt een soort eigen internationale zone, die net als ambassades, onschendbaar is. Het Nederlands recht is slechts in beperkte mate op dit terrein van toepassing. Zonder de uitdrukkelijke toestemming van het Strafhof mag het Nederlandse recht op het terrein niet worden gehandhaafd. De medewerkers moeten hun werk onafhankelijk kunnen doen zonder druk van buitenaf, en getuigen mogen niet het gevaar lopen om zelf te worden gearresteerd. Veel getuigen hebben namelijk zelf een rol gespeeld in het desbetreffende conflict en zijn vaak het beste op de hoogte van wat er precies is gebeurd.”

“Inmiddels hebben 123 staten zich bij het Statuut van Rome aangesloten. Omdat de Verenigde Staten wel hebben getekend, maar niet geratificeerd, zijn zij niet gebonden. Maar ze moeten het verdrag wel respecteren volgens het internationale recht. De Verenigde Staten wilden unsignen – maar dat betekent helemaal niks in het internationale recht, want zij zijn formeel al niet gebonden. Wat wel kan is wat Burundi deed. Dit land heeft het verdrag getekend en geratificeerd, en is er vervolgens formeel uitgestapt. Het duurt echter een jaar voordat dat juridisch effect heeft. Toen waren het onderzoek en de procedure al gestart en die gaan dus door.”

Wat is de jurisdictie van het Internationaal Strafhof?

“Er zijn vier hoofdmisdrijven waar het Strafhof rechtsmacht heeft: genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven en agressie. Het misdrijf agressie is er later bijgekomen. Dit geldt alleen voor hoge leiders van een land die dit amendement hebben geratificeerd. Voor de andere drie gronden hoeft een staat geen partij te zijn bij het Hof. Het misdrijf moet wel gepleegd zijn door een onderdaan van een verdragsstaat, of op het gebied van een verdragsstaat of van een staat die ad hoc de rechtsmacht van het Strafhof heeft geaccepteerd. Staten kunnen ook samen rechtsmacht geven aan het Internationaal Strafhof. Ook de VN-Veiligheidsraad kan ad hoc een internationaal misdrijf naar het Strafhof doorverwijzen. Dit is geprobeerd met betrekking tot Syrië, maar dit werd geblokkeerd door Rusland.”

“Het Internationaal Strafhof hanteert het beginsel van complementariteit. Dat wil zeggen dat de staat waar het internationale misdrijf is gepleegd zelf unable or unwilling moet zijn om het misdrijf te vervolgen. Unable ziet op het functioneren van het rechtssysteem. In Nederland en andere westerse landen zal dat niet gauw het geval zijn. Van unwillingness kan bijvoorbeeld sprake zijn als een staat geen onderzoek wil instellen naar het handelen van leden van de eigen regering, of slechts laaggeplaatste personen vervolgt om de daadwerkelijke verantwoordelijken buiten beeld te houden.”

Hoe werkt het Internationaal Strafhof?

“De aanklager mag uit eigen beweging of op verzoek van een verdragsstaat een onderzoek starten. Als de aanklager dit uit eigen beweging doet, moet deze wel eerst toestemming hebben voor het onderzoek van de Pre-Trial Chamber. Deze bestaat uit drie rechters. Zaken kunnen door een slachtoffer of getuige ter attentie van de aanklager worden gebracht. Medewerkers van het Internationaal Strafhof worden ook wel eens door slachtoffers of getuigen benaderd via e-mail of social media, als ze zien dat je bij het Internationaal Strafhof werkt.”

“Er zijn maar 18 internationale rechters: zes rechters in de Pre-Trial Division, vijf  Appeals judges en zeven Trial judges. De procedure bij het Internationaal Strafhof is vooral geënt op het Angelsaksische systeem. Getuigen worden bijvoorbeeld op de zitting gehoord en er wordt in mindere mate gewerkt met schriftelijk bewijs. De Office of the Prosecutor heeft ongeveer 400 medewerkers met meer dan 80 nationaliteiten, waarvan veel investigators die ter plaatse onderzoek doen. Registry, waar zo’n 500 personen werken, combineert de taken van ministeries van Binnenlandse Zaken, Buitenlandse Zaken en Justitie. Zo zorgt het voor het bewaken van het eigen huis van bewaring en de gebouwen en de bescherming van getuigen. Zelf werk ik in Chambers, dat heeft minder dan 100 medewerkers en doet wat een rechtbank normaal gesproken doet.”

Is Rusland aangesloten bij het Internationaal Strafhof?

“Rusland is geen partij bij het Internationaal Strafhof. Het werkt bijvoorbeeld niet mee aan de uitlevering van Russische verdachten van oorlogsmisdrijven tijdens de oorlog in Georgië in 2008. Dit conflict is ons land vooral bekend vanwege de dood van een Nederlandse cameraman van RTL Nieuws door clustermunitie. Oekraïne heeft het verdrag wel getekend, maar nooit geratificeerd. In 2014 en 2015 heeft dit land de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof wel ad hoc erkent met grotendeels vooruitwerkende kracht. Het probleem is dat het Internationaal Strafhof geen verdachten in absentia mag veroordelen. Zij moeten dus eerst vanuit Oekraïne naar Den Haag worden gebracht. Oekraïne geeft er de voorkeur aan om zelf deze misdrijven te vervolgen. Ook speelt dat het Internationaal Strafhof niet alleen naar Rusland zou kijken, maar ook naar eventuele oorlogsmisdrijven door Oekraïne. Eenenveertig verdragsstaten hebben de oorlog in Oekraïne wel verwezen naar het Internationaal Strafhof, zodat de aanklager inmiddels een onderzoek is begonnen.”

“De MH17-verdachten hadden ook door het Internationaal Strafhof berecht kunnen worden. Dan had echter mogelijkerwijs vrijspraak moeten volgen, omdat onder het oorlogsrecht een vergissing in beginsel een rechtvaardigingsgrond kan zijn. Maar in het Nederlandse strafrecht is dit voor moord geen schulduitsluitingsgrond. Om die reden is de verdachten waarschijnlijk geen oorlogsmisdrijf ten laste gelegd door het Openbaar Ministerie.”

Heeft het privé-leger van de Wagner groep, dat voor Rusland in Oekraïne vecht, een andere positie in het internationaal strafrecht? De huurlingen nemen immers vrijwillig aan de strijd deel.

“Voor het internationaal strafrecht maakt het in beginsel niet uit of iemand als huurling, beroepsmilitair of dienstplichtige vecht. Sommige internationale misdrijven zijn echter alleen mogelijk in een internationaal conflict en sommige alleen door een overheid, zoals bijvoorbeeld oorlogsmisdrijven die samenhangen met bezetting en agressie. Wagner geldt echter waarschijnlijk als georganiseerde gewapende groepering en valt daarmee onder het oorlogsrecht. Daarnaast kan het ook in zijn geheel een criminele organisatie zijn, wat relevant is voor de strafrechtelijke deelnemingsvormen.”

Het internationaal strafrecht vond zijn oorsprong in het Proces van Neurenberg. Daarin voerden de verdachten het verweer dat alleen de staat verantwoordelijk kon zijn en zij als individuen dus niet. In hoeverre is er voor Russische soldaten ruimte binnen het internationaal strafrecht om te stellen dat zij slechts wetten uitvoerden en orders opvolgden?

“Je doelt op befehl ist befehl. Dit is in het oorlogsrecht geen schulduitsluitingsgrond. Er is wel een regel ten aanzien van superior order and prescription of law. Dan is het gedrag nog steeds strafbaar, tenzij: “the person was under a legal obligation to obey the order, the person did not know that the order was unlawful and the order was not manifestly unlawful”. Daarbij geldt dat “orders to commit genocide and crimes against humanity are manifestly unlawful”. Jammer dat dit niet voor de derde grond, oorlogsmisdrijven, geldt. Er bestaat echter ook zoiets als commandantenverantwoordelijkheid. Commandanten kunnen verantwoordelijk en dus strafbaar zijn voor de misdragingen van ondergeschikten, als zij wisten of hadden behoren te weten dat dit gedrag voorkwam en zij dit niet hebben voorkomen of bestraft.”

Na de Tweede Wereldoorlog werd wel gesteld dat de nazi’s handelden in overeenstemming met de wetten die toen in Duitsland en de veroverde gebieden golden en die door een wetgever tot stand waren gebracht die legitiem door verkiezingen aan de macht was gekomen. Volgens aanhangers van het rechtspositivisme konden de nazi’s daarom niet voor hun oorlogsmisdrijven aansprakelijk zijn, omdat zij niet handelden in strijd met het op dat moment en op die plaats geldende recht. Volgens de aanhangers van het natuurrecht, die met het Proces van Neurenberg een overwinning boekten op het rechtspositivisme, zijn er echter hogere rechtsbeginselen waar iedereen zich aan heeft te houden. Die gelden overal en overstijgen de nationale wetten. Zijn er nog steeds beginselen die niet in een wet of verdrag zijn vastgelegd, waar iedereen zich aan heeft te houden? Is er nog steeds natuurrecht, bijvoorbeeld de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens?  

“De Verdragen van Genève zin de enige verdragen die door elk land ter wereld zijn geratificeerd. Ook het Genocideverdrag is door een groot deel van de landen geratificeerd. Voor staten die geen partij zijn bij dit verdrag kan dit daarom gelden als gewoonterecht. Er is nog geen apart verdrag voor crimes against humanity, maar daar is men wel mee bezig. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens is niet juridisch bindend. Je zou het Statuut van Rome kunnen zien als een internationaal wetboek van strafrecht en als gewoonterecht voor die landen die geen partij zijn bij dit verdrag omdat er inmiddels 123 landen bij zijn aangesloten. In geval van een staat die geen partij is bij het Statuut of van iemand die zich ten tijde van het vermeende plegen buiten de rechtsmacht van het Strafhof bevond, kan bij daadwerkelijke vervolging per misdrijf worden gekeken of er sprake is van gewoonterecht. In dat kader is het nieuwe artikel 7 lid 1 sub k van het Statuut van Rome interessant. Deze verklaart tot crime against humanity “andere onmenselijke handelingen van vergelijkbare aard (verwijzend naar de opsommingen sub a t/m j – red.) waardoor opzettelijk ernstig lijden of ernstig lichamelijk letsel of schade aan de geestelijke of lichamelijke gezondheid wordt veroorzaakt.” Er zijn veel academici die stellen dat dit niet specifiek omschreven misdrijf niet in lijn met het legitimiteitsbeginsel is. Er kunnen in de toekomst weer ad hoc tribunalen worden opgericht die eenzelfde systeem gebruiken als het Internationaal Strafhof en – net als het Joegoslaviëtribunaal en Rwandatribunaal  – zijn gebaseerd op gewoonterecht.”

Voordat het internationale strafrecht ontstond, werd wel gezegd dat de soevereiniteit van een staat met zich meebracht dat het met zijn onderdanen mocht doen wat het wilde. Dit leidde tot grote misstanden, zoals de oorlogsmisdrijven van de Tweede Wereldoorlog. Mag je een andere soevereine staat binnenvallen om zulke misstanden te beëindigen?

“Het recht tijdens het oorlogvoeren wordt ook wel jus in bello genoemd en het recht om oorlog te voeren wordt  jus ad bellum. Het eerste is apolitiek. Humanitaire interventie is inderdaad nog steeds geen geldige reden om een land binnen te vallen, althans niet zonder resolutie van de VN-Veiligheidsraad.”

Welke toekomstige ontwikkelingen zie jij voor het oorlogsrecht en het internationaal strafrecht?        

“We zijn van ad hoc tribunalen gegaan naar het permanente Internationaal Strafhof. Er komen misschien toch weer nieuwe ad hoc tribunalen, zoals recent het Kosovotribunaal en in de toekomst wellicht ook het agressie-tribunaal. Nederland is daar voorstander van en heeft Den Haag voorgesteld als locatie. Het lijkt mij echter toch beter als dit niet te veel uitwaaiert. De situatie in Oekraïne is natuurlijk heel erg, maar men ziet ook meer het belang in van een Internationaal Strafhof. Ook in de VS begint men dit in te zien. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor Zuid-Afrika, dat bezig was om wettelijke voorbereidingen te treffen om uit het Strafhof te stappen, maar dat nu toch niet lijkt te gaan doen. “

“Het oorlogsrecht is wel enigszins gedateerd. Staten willen er niet meer over onderhandelen, maar dat betekent dat sommige nieuwe ontwikkelingen – zoals autonome wapens als killer robots – voor problemen kunnen gaan zorgen. Positief is dat er steeds meer bewijsmiddelen beschikbaar zijn, zoals satellietbeelden en foto’s en video-opnamen. Open source-onderzoek, zoals bijvoorbeeld door organisaties als Bellingcat, kunnen ook helpen bij de vervolging. Het probleem is daarbij wel dat je niet altijd even zeker kunt zijn of beelden niet vervalst zijn. Daar wordt men namelijk ook steeds beter in. Een probleem van een andere orde is dat in het strafrecht de onschuldpresumptie geldt. Het strafrecht gaat ervan uit dat iemand legitiem handelde, tenzij anders wordt aangetoond. In het oorlogsrecht gaat men daarentegen uit van de beschermingspresumptie. Dat betekent dat bij twijfel iemand wordt geacht een burger te zijn en dus geen legitiem doel is. Dit kan op gespannen voet met elkaar staan.”

Aan de lezer van dit interview: ter voorbereiding op het gesprek met Rogier Bartels heb ik East West Street gelezen van Philippe Sands, een Engelse barrister die zich bezighoudt met het internationaal strafrecht. Wilt u meer weten over het ontstaan van het internationaal strafrecht dan is dat boek een aanrader.