In deze special worden de highlights in de jurisprudentie besproken die de nieuwe Wet Werk en Zekerheid heeft voortgebracht. De doelstelling van de wetgever was het ontslagrecht sneller, goedkoper en eerlijker te maken. De eerste jurisprudentie biedt enig inzicht of deze doelstelling wordt gerealiseerd.
Tekst: Annemarie Roukema
Inmiddels is ruim een kalenderjaar verstreken sinds de inwerkingtreding van de eerste tranche van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid, waarmee de aanzegverplichting werd geïntroduceerd en onder meer wijzigingen zijn aangebracht in het concurrentiebeding en de ketenregeling. De tweede tranche volgde met ingang van 1 juli 2015, met grote gevolgen voor het ontslagrecht en het bijbehorende arbeidsprocesrecht. Hoewel het nog (te) vroeg is om conclusies te kunnen trekken ten aanzien van de effectiviteit van de nieuwe wetgeving, biedt de eerste jurisprudentie wel enig zicht of deze doelstelling wordt gerealiseerd.
Eerste tranche
1.1 Aanzegging
De aanzegverplichting van artikel 7:668 BW houdt in dat de werkgever uiterlijk een maand voorafgaand aan het aflopen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of langer de werknemer schriftelijk dient te informeren of en onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, bij ontbreken waarvan de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is van maximaal een maandsalaris.
Foto: Shutterstock.
Dit vormvereiste blijkt in de jurisprudentie over het algemeen praktisch te worden uitgelegd. Al in mei 2015 oordeelde de kantonrechter Utrecht dat deze aanzegging ook bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (schriftelijk) kan worden gedaan. Een mondelinge aanzegging, hoe duidelijk ook, is onvoldoende, zo blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam. De wijze waarop de aanzegging op schrift is gezet mag ruim worden geïnterpreteerd, zodat bijvoorbeeld een WhatsApp-bericht van werkgever aan werknemer voldoende kan zijn om aan de aanzegplicht te voldoen. Uit de rechtspraak volgt dat de werkgever conform de ontvangsttheorie zal moeten bewijzen dat de aanzegging tijdig is verzonden en ook werd ontvangen door de werknemer. Wanneer de werknemer met vakantie is, is dit evenwel een omstandigheid die voor diens rekening en risico dient te komen.
1.2 Concurrentiebeding
Per 1 januari 2015 geldt de hoofdregel dat een concurrentiebeding – mits schriftelijk en met een meerderjarige werknemer – alleen overeen mag worden gekomen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, tenzij uit de schriftelijke motivering bij het beding blijkt dat er sprake is van zwaarwichtige bedrijfsbelangen, welke niet alleen dienen te bestaan op het moment van het aangaan maar ook op het moment dat de werkgever zich op het concurrentiebeding beroept. Zonder deze motivering is het concurrentiebeding in een bepaalde tijd contract ongeldig. Uitspraken waarin de motivering zelf inhoudelijk werd beoordeeld zijn nog schaars in 2015. De kantonrechter Amsterdam oordeelde dat de werkgever deze belangen onvoldoende concreet had gemaakt. Meer specifiek ontbrak een omschrijving van welke specifieke kennis en (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de werknemer zou verwerven en welke beschermd zouden moeten worden door het concurrentiebeding.
1.3 Ketenregeling
De wijziging in de ketenregeling van artikel 7:668a BW per 1 juli 2015 deed veel stof opwaaien, nu het de vraag is of deze wijziging inderdaad ertoe zal leiden dat een werknemer sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt aangeboden. Over dit onderwerp zijn in 2015 echter geen uitspraken gepubliceerd. De maximumtermijn van de gehele keten is teruggebracht van drie naar twee jaar en voorts is de maximumperiode waarbinnen overeenkomsten voor bepaalde tijd als opeenvolgend worden aangemerkt verlengd van drie naar zes maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken. De rechtspraak op dit vlak werd in 2015 om deze reden logischerwijs nog veelal naar oud recht beoordeeld vanwege aflopende arbeidsovereenkomsten, die zijn aangegaan voor 1 juli 2015.
Tweede tranche
De eerste jurisprudentie laat zien dat het voor werkgevers lastiger is geworden een arbeidsovereenkomst te laten ontbinden en dat meer ontbindingsverzoeken worden afgewezen dan voorheen. Voorts is natuurlijk interessant te bezien op welke wijze kantonrechters met de transitie- en billijke vergoeding omgaan.
1.4 Beëindiging met wederzijds goedvinden
Artikel 7:670b lid 1 BW bepaalt dat een beëindigingsovereenkomst slechts geldig is indien deze schriftelijk is aangegaan. Vanuit het consumentenrecht is in dit kader de bedenktermijn van artikel 7:670b lid 2 BW geïntroduceerd bij de beëindiging met wederzijds goedvinden. De bedenktermijn geeft de werknemer het recht om een beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen binnen veertien dagen te ontbinden. In de rechtspraak van 2015 is deze bedenktermijn nog niet inhoudelijk beoordeeld, in de zin dat de termijn ofwel de wijze waarop de schriftelijke verklaring werd gedaan in rechte werd getoetst.
1.5 Opzegging met instemming
De opzegging van de werkgever met instemming van de werknemer is eveneens van een wettelijke basis voorzien per 1 juli 2015 in artikel 7:671 lid 1 BW. Ook hier geldt, ingevolge artikel 7:671 lid 2 BW, de bedenktermijn. Ontbindingsverzoek werkgever
1.6 Ontbindingsverzoek werkgever
Met ingang van 1 juli 2015 is het UWV exclusief bevoegd te oordelen over een verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen, op grond van bedrijfseconomische of organisatorische redenen, ofwel langdurige ziekte van werknemer. Voor overige redenen voor ontslag dient de werkgever zich met een ontbindingsverzoek te richten tot de kantonrechter. Een door de werkgever ingediend ontbindingsverzoek zal een van de volgende redelijke gronden moeten omvatten: (a) het noodzakelijk vervallen van arbeidsplaatsen, (b) langdurige ziekte van de werknemer, (c) het bij herhaling ziek melden, (d) ongeschiktheid voor de bedongen arbeid, (e) verwijtbaar handelen, (f) werkweigering, (g) een verstoorde arbeidsverhouding en tot slot (h) de ‘overige’ grond.
Dat het nieuwe systeem nog moet wennen blijkt uit een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter Leeuwarden op de niet-bestaande j-grond. Het valt op dat in de eerste maanden in dit nieuwe systeem nog geen zaken werden gepubliceerd ter zake de gronden (c) en (f). Rechtspraak over een verstoorde arbeidsverhouding is beduidend in de meerderheid. Een werkgever dient zich steeds te baseren op een ‘voldragen’ redelijke grond. Dit volgt allereerst uit de wetsgeschiedenis en dit standpunt wordt bevestigd in de jurisprudentie. Uit enkele uitspraken volgt evenwel dat hierin onder omstandigheden wel enige ruimte bestaat. Zo kon een werkgever, hoewel niet succesvol, ter zitting en met toestemming van de werknemer zijn d-grond aanvullen met e-, g- en h-gronden.
1.6.1 a-grond: bedrijfseconomisch ontslag
Op grond van artikel 7:671b lid 1 onder b BW kan een werkgever een ontbindingsverzoek doen op de a-grond, wanneer UWV de toestemming voor opzegging heeft onthouden. Hierbij geldt dat het ontbindingsverzoek op de a-grond niet zal worden toegewezen indien de werknemer (korter dan 104 weken) arbeidsongeschikt is (7:671b lid 6 BW). Kortom, het is in beginsel niet mogelijk een zieke werknemer te ontslaan tijdens wegens bedrijfseconomische omstandigheden gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid.
1.6.2 b-grond: langdurige ziekte
Er zijn slechts enkele uitspraken gepubliceerd met betrekking tot de b-grond, in welke uitspraken het steeds gaat om de vraag in hoeverre een werkgever kan worden gedwongen de tot slapend dienstverband verworden relatie met een werknemer op te zeggen. Na 104 weken heeft de werkgever immers geen loonbetalingsverplichting meer, maar kan het dienstverband formeel nog bestaan. De werknemer heeft baat bij een beëindiging omdat hij, mits hij niet kan terugkeren naar het werk, bij een dergelijke beëindiging aanspraak heeft op een transitievergoeding. De voorlopige conclusie luidt dat een werkgever niet kan worden gedwongen een arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer (langer dan 104 weken) op te zeggen.
1.6.2 d-grond: ongeschiktheid voor de bedongen arbeid
De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden indien sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Het enkele feit dat bepaalde gedragingen aan een werknemer verweten worden is op zichzelf onvoldoende voor de d-grond, de betreffende gedragingen moeten de werknemer daadwerkelijk ongeschikt maken voor de bedongen arbeid. In deze d-grond ligt een stevige zorg- en inspanningsplicht van de werkgever besloten. In de rechtspraak komen deze elementen steeds in meer of mindere mate naar voren. Een voldragen d-grond vereist een inspanning van de werkgever op al deze punten. Het gaat dan om het aanspreken van de werknemer, het geven van aanwijzingen en tijd om te verbeteren, het geven van waarschuwingen en bijvoorbeeld het aanbieden van een cursus.
1.6.3 e-grond: verwijtbaar handelen
De lat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer blijkt hoog te liggen. De e-grond wordt vaak ten grondslag gelegd aan een voorwaardelijk ontbindingsverzoek volgend op een ontslag op staande voet. Uit de rechtspraak volgt tevens dat de g-grond regelmatig in subsidiair verband wordt gecombineerd met de e-grond. Indien wordt geoordeeld dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, komt hem in beginsel geen transitievergoeding toe. De situaties waarin tot ontbinding wegens verwijtbaar handelen werd geoordeeld variëren sterk. Voorbeelden zijn stelen van de werkgever, meermaals zonder toestemming niet op het werk verschijnen, niet-nakomen van re-integratieverplichtingen, het onbevoegd uitschrijven van recepten of het door een kleuterleidster vergeten van een kind in de auto. Het zonder toestemming niet op het werk verschijnen lijkt slechts tot een voldragen e-grond te kunnen leiden indien werknemer hierop al is aangesproken. Voorts geldt ook hier dat alle (persoonlijke) omstandigheden meewegen in de beoordeling of de grond voldragen is.
1.6.4 g-grond: verstoorde arbeidsverhouding
Het aantal ontbindingsverzoeken op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, al dan niet in subsidiair verband met een andere redelijke grond, is aanzienlijk. Ook voor deze grond geldt dat voor een voldragen g-grond een goede motivatie is vereist, in die zin dat het enkele bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende is. Een werkgever zal derhalve moeten aantonen dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter komt in de meeste gevallen wel tot het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar om tot ontbinding over te gaan moet er meer aan de hand zijn. Niet zelden wordt geoordeeld dat de werkgever onvoldoende tijd heeft genomen of werknemer onvoldoende kans heeft gegeven de situatie te verbeteren
1.6.5 h-grond: overige
De h-grond is uitdrukkelijk niet bedoeld als veegbepaling en het geringe aantal uitspraken op basis van deze grond past bij dit uitgangspunt. Het zal moeten gaan om een situatie die niet onder enig andere ontslaggrond valt. Een van de verschenen uitspraken betrof een vermiste werknemer, die al ruim een jaar als vermist was opgegeven en ook niet kon worden opgespoord door het Openbaar Ministerie. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden op de h-grond, nu deze situatie niet onder een van de specifieke gronden paste. In de literatuur is er wel voor gepleit om de bij ontslag veel gebruikte grond van het ‘verschil van inzicht’ onder de h-grond te scharen, maar de vraag is hoeveel ruimte hiervoor bestaat. Dit pleidooi lijkt evenwel in de jurisprudentie op voorzichtige steun te kunnen rekenen. De kantonrechter Amsterdam oordeelde in een zaak dat, gelet op het verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur, er sprake is van ‘andere omstandigheden’, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
1.7 Ontbindingsverzoek werknemer
Een ontbindingsverzoek op de voet van artikel 7:671c BW vereist omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. In een aantal gevallen speelt ziekte een rol in het verzoek tot ontbinding, bijvoorbeeld dat terugkeer naar de werkvloer genezing in de weg staat ofwel wanneer de werkgever gewoonweg de arbeidsovereenkomst niet opzegt na twee jaar ziekte. Ook de verstoorde arbeidsverhouding speelt in dergelijke verzoeken regelmatig een rol, al dan niet als een tegenverzoek van werknemer. Ook in deze rechtspraak komt naar voren dat van ernstig verwijtbaar handelen op basis waarvan een billijke vergoeding wordt toegekend, het zogenoemde muizengaatje waarover hierna meer, slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is. De kwalificatie ‘ernstig verwijtbaar handelen’ blijkt, in overeenstemming met de wetsgeschiedenis, een hoge drempel.
1.8 Vergoedingen
Met de WWZ zijn twee vergoedingen geïntroduceerd, te weten de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Met de transitie-vergoeding wordt beoogd dat de hoogte van de vergoedingen worden beperkt en dat deze worden aangewend voor mobiliteit van werknemers. Naast de wettelijke transitievergoeding kan de kantonrechter in een (limitatief) aantal uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding toekennen, het zogenoemde ‘muizengaatje’.
De transitievergoeding is ingevolge artikel 7:673 BW verschuldigd onder de in dit artikel genoemde voorwaarden (arbeidsovereenkomst is na 24 maanden door werkgever beëindigd of niet verlengd), tenzij het eindigen of niet voortzetten het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer zich slechts voordoet in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werknemer grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Er zijn inmiddels diverse uitspraken gewezen waarin de werknemer zijn recht op de transitievergoeding heeft verspeeld, doordat bijvoorbeeld bewust in strijd met het beleid van de werkgever werd gehandeld, al dan niet voor eigen gewin.
Een billijke vergoeding kan worden toegekend wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding, wordt door kantonrechters conform de wetsgeschiedenis bepaald dat deze – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Voorts zullen de redelijkheid van het ontslag en omstandigheden als de hoogte van het loon en de duur van het dienstverband bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding in beginsel geen rol spelen, nu deze worden geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte wordt steeds bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De financiële positie van de werkgever kan hierin wel een rol spelen, mits deze voldoende is onderbouwd.
Dit levert dan ook diverse rechtspraak op, waaruit tot op heden nauwelijks een lijn valt te ontdekken voor wat betreft de wijze van berekening van de billijke vergoeding. Een zeer voorzichtige conclusie zou kunnen zijn dat kantonrechters bij het vaststellen van de billijke vergoeding komen tot een vergoeding die varieert tussen grofweg de helft tot drie keer de transitievergoeding.
Afsluitend
De diverse rechtspraak laat zien dat de WWZ nog verder gevormd moet worden tot een systeem. Met name de toets van redelijkheid in de ‘redelijke grond’ en van ernstig verwijtbaar in de ‘billijke vergoeding’ vragen om een nadere kleuring. De praktijk ziet uit naar de oogst van het tweede kalenderjaar WWZ.
1 Dit artikel is een samenvatting van de ‘Kroniek Wet Werk en Zekerheid’ van mr. D.J. Rutgers en mr. A. Roukema, verschenen in Bedrijfsjuridische berichten 2016/14.